电子证据的可采性认定——
打击淫秽色情网站专项行动中的一个法律难题

周成泓

当前我国司法机关正在进行打击淫秽色情网站的专项行动，迄至现今，已经取得了一定的成果。但是，淫秽色情网站违法犯罪活动不仅数量多，而且技术含量高，传播范围广，作案手段隐蔽，逃避打击能力强，在对其进行打击的过程中遇到了一系列的法律难题，其中之一就是电子证据的可采性问题。本文拟对此作一探讨。
我国通说认为，证据具有“三性”，即合法性、关联性和客观性。判断一个证据是否可采，即是审查其是否具有“三性”。由于证据的关联性是指证据同所要证明的案件事实具有联系，它主要是一个事实问题，由法官根据所收集到的证据与案情的关系来进行判断，其规则与一般证据无异。所以下面我们就只讨论电子证据的合法性和客观性。
一、电子证据的合法性
电子证据的合法性是指证据的提取和固定必须符合法定程序，证据的表现形式也必须符合法律规定，它主要体现在其生成、传递、存储和显现等方面。由电子证据的高科技性所决定，它在运行的各个环节都容易对公民的言论自由权、隐私权、反对自我归罪权等基本权利构成侵犯。对于淫秽色情网络犯罪来说，电子证据合法与否是指侦查人员提取、固定证据的方式是否合法。合法的证据当然应当采信，但对于非法证据，世界上绝大多数国家并不一律将其排除。我国刑事诉讼法也只规定了有限的非法证据排除规则，换言之，司法人员对于不具有合法性的证据是否予以排除，要进行利益衡量。凡是其取得环节不合法，且不合法程度足以影响证据客观性的，或者足以影响某一重大权益的，则应当将其予以排除。一般说来，通过非法搜查、扣押方式获得的电子证据，违法行为情节严重的，应当认为其不具有客观性。
搜查是侦查人员为了收集犯罪证据，对可能隐藏犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他相关场所所进行的一种专门调查活动。如果在搜查中发现了可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物品和文件，则应当予以扣押。就淫秽色情网站违法犯罪来说，对电子证据的搜查主要是对计算机或计算机系统的虚拟数字空间进行搜查，相应地，扣押就是对虚拟数字空间的数据进行扣押。这就意味着搜查、扣押不仅科技含量高，而且会遇到许多法律问题。我国尚未制定这方面的明确的法律、技术规范，侦查人员搜查、扣押电子证据主要应遵守《刑事诉讼法》关于搜查、扣押的一般规定，以及《公安机关办理刑事案件程序规定》有关扣押电子邮件、电报的规定。
搜查必须严格依照法律规定的程序进行，如必须经过县级以上公安机关负责人批准，必须由两人以上进行，只能在搜查证所载明的搜查范围内进行搜查等。对搜查中发现的电子证据进行扣押也必须按照法定方式进行，同时还必须符合电子技术性要求，例如，应当采用镜像复制的方式尽可能复制更多的电子证据，在扣押计算机硬件时，在移动硬件之前，应将被扣押设备在现场中的相对位置、具体外观等用照相、录像、文字的形式记录下来，在提取电子证据时，应尽量避免直接使用原机器上的操作系统，以免陷入犯罪分子所设置的陷阱，激发特定程序将犯罪证据销毁，等等。
搜查、扣押违反上述规定的，应当立即予以纠正。如果存在下列严重违法情形，则应当将所获得的电子证据予以排除：搜查、扣押主体不合法的、明显超出搜查扣押范围的、搜查、扣押方法严重失误导致整个网络服务器瘫痪或出现数据错误的、或者使用瑕疵软件或有根本缺陷的方法进行搜查、扣押的等等。
二、电子证据的客观性
电子证据的客观性也称为真实性，指电子证据必须是客观存在的物质。电子证据的客观性有着特殊意义。其原因有二：第一，电子证据对计算机及其系统具有很大的依赖性，它的生成、存储、传递、显现都必须借助于计算机才能完成，其间的任何一个差错都可能导致电子信息发生不为人们觉察的改变，人们不能不对其是否真实可靠感到担忧；其次，对电子证据的原件和复制件难以进行区分，究竟是存储在计算机硬件、光盘或软盘中的数据信息，还是显示在计算机显示器上的数据信息，或者计算机的打印输出或其他输出是原件呢？电子证据复制件的真实可靠性又该如何判断呢？
在刑事案件中，解决电子证据客观性的方式主要有证人具结、鉴证与推定三种。
1、由适格证人通过具结方式证明为真实的证据具有客观性
具结是证人向法庭提交的在法律上可用作证据的书面陈述。之所以电子证据可以通过具结的方式证明其客观性，是因为一份电子证据的产生和运作离不开电子专业技术人员，由于他们不仅具备查明电子证据是否属实的专业知识和经验，而且拥有查明电子证据是否属实的机会，故而他们通常是适格的证人，他们作出的具结具有充分的佐证作用，可以用以证明电子证据的客观性。当然，也不是所有的计算机技术人员都是适格证人，他们应当接受资格审查，并在法庭上回答双方当事人的询问。
2、经适格专家鉴定认为未遭修改的电子证据具有客观性
电子数据易被修改，然而由于网络的虚拟性，要识别电子数据是否被修改过，需要借助于计算机法庭科学技术。在一些发达国家中，掌握这门技术的训练有素的专家不仅能够调查各种电子证据，而且能够处理各种技术争议，然后以普通人容易理解的方式向当事人和法庭汇报和解释。我国目前还没有这方面的制度，应当向发达国家学习借鉴。
3、推定电子证据具有客观性的情形
要直接证明电子证据具有客观性是一件十分困难的事情，所以根据计算机系统运行正常而推定电子证据具有客观性是许多国家的做法。例如，加拿大《统一电子证据法》第4条就规定，一旦电子记录系统的完整性得到证明或推定，则该电子记录即属于符合最佳证据规则的记录，因而具有客观性；该法第5条规定，当计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者即便不处于正常运行状态，但这并不影响电子记录的完整性时，则可以推定电子记录或存储电子证据的电子系统具有完整性。加拿大的这些规定值得我国借鉴，如果检察官或法官在审查证据时，有充分理由相信计算机系统在运行中的所有关键时刻均处于正常运行状态，则可以推定相关的电子证据具有客观性。

（作者系西南政法大学诉讼法博士研究生）




吉林省长春市人民政府


长春市人民政府关于发展城镇街委企业有关政策的补充规定
长春市人民政府



各县、区人民政府，市政府各委、办、局（公司）：
为进一步鼓励我市城镇街委企业的发展，除继续执行省、市发展集体经济的一系列政策规定外，结合当前的实际，做如下补充规定：
1、凡新办街委企业，谁办归谁领导和管理，上级任何部门不得以任何借口、任何方式平调。
2、对新办的街委企业开办初期纳税有困难的，或老企业生产经营有困难的，可向当地税务部门提出申请，从批准之日起，免征所得税一年。
3、街委所属集体企业，从今年七月一日起，上缴街道办事处的集体事业建设基金（即合作事业基金）一律从20％减为5％。上缴部分用于发展新办企业。对上缴有困难的企业，在一定时间内是否免缴或减缴，由街道办事处自定。
4、街委所属企业向街道办事处上缴的管理费，可按吉集经联字〔1987〕24号文件规定，经区税务分局和集体经济管理部门批准，从今年七月一日起在原有标准基础上适当提高比例，但提高幅度不得超过1％。由于提高上缴管理费比例而造成亏损的街委企业，经街道办事处批准
，可减缴或免缴。
5、凡新办的集体企业（不包括生产20种高税产品和从事商业经营的），当年安置待业知青占职工总人数60％以上的，从投产经营取得收入月份起，给予免征所得税三年照顾；为安置待业青年新办的生产烟酒等20种产品及经营商业的集体企业，当年安置待业青年占职工总人数6
0％以上的，从投产经营取得收入月份起，免征所得税一年，安置待业青年占职工总人数在10－60％的，可按知青人员占企业职工总人数的比例，给予同比例的减免。
6、经房管部门批准，支持居民暂时匀让（承租权不变，改变部分住房用途）部分住宅，改做符合有关规定的工业企业或商业服务门点，可按长府〔1986〕179号文件规定，对承租者给予适当的匀让费，对经营者的税租可给予适当照顾。经房管部门批准，国营、集体企业和个体
工商户，可以腾退（整套住房倒出，改变承租人使用权）居民住宅，在妥善安置住户后，房管部门可按规定租金上给予优惠。
7、放宽对城镇街委企业在发展行业上的限制，支持企业开拓新的服务行业。凡是国家政策允许开办的行业，都可以生产经营。鼓励区街委企业兴办与我市经济优势有关的食品、饲料加工、建材、物资供销业；允许城区街委兴办文化娱乐业、科技咨询服务业、以及家庭服务业，扩大经
济效益和社会效益。
8、放宽城区街委企业使用名称的条件。为了扩大街委企业对外联系，提供搞活企业的方便条件，允许街委企业在体现行业特点、不重名的基础上，可以不按企业的经济性质和隶属关系，冠用市名。报批程序按长府〔1986〕161号文件规定办理。因特殊需要冠用两个企业名称的
，经企业申请，主管部门审核同意，经工商行政管理机关批准，可以使用两个名称。
9、对新办的街委企业，在申请登记时，资金、设备、场地等条件实有困难，但生产的产品或经营服务的项目确属社会需要，工商行政等管理部门要从实际出发，尽力支持，帮助排忧解难，给予适当照顾。
10、为了充分调动居民委员会主任大办工商企业的积极性，合理解决他们的报酬问题，允许其工资收入同所办企业的经济效益直接挂钩，具体办法由各区自定。
11、本规定适用于城区、县镇的街委企业。
12、本规定由市城镇集体经济办公室负责解释。



1987年9月24日