您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

民间借贷合同违法性如何认定/邬定伸

时间:2024-06-28 04:55:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8730
下载地址: 点击此处下载
  司法实践中,涉嫌非法吸收公众存款罪民间借贷合同的效力问题已逐步成为民事审判中的难点。由于我国合同法第52条第5项将“违反法律、行政法规的强制性规定”作为合同的无效事项之一,同时最高人民法院关于《适用若干问题的解释(二)》第14条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”实践中,往往注重探讨刑法第176条关于非法吸收公众存款罪的规定是否属于效力性强制性规定,而忽略了商业银行法的相关规定。

  商业银行法第11条规定:“设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”该条的规定意在禁止任何单位和个人在未经国务院银行业监督管理机构审查批准的情况下从事吸收公众存款等商业银行业务。商业银行法第81条也规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”而该法第83条则对非法吸收公众存款但尚未构成犯罪的行为设置了行政处罚。再结合刑法第176条对非法吸收公众存款罪的规定综合来看,不难得知涉嫌非法吸收公众存款的民间借贷合同所违反的强制性规定中,直接违反的强制性规定系商业银行法第11条,而商业银行法第81条、第83条及刑法第176条只是对违反前者的法律后果的具体化而已。所以涉嫌非法吸收公众存款罪的民间借贷合同违反的强制性规范除了刑法第176条外,还有商业银行法第11条。

  刑法学理论上一般把诸如非法吸收公众存款罪这种类型的犯罪称之为法定犯。这类犯罪的特点在于均以违反一定的社会经济行政法规为其前提。它们原来都没有被认定为犯罪,但是由于社会情况的变化,它们在一些经济行政法规中首先作为被禁止的行为或犯罪行为加以规定,随后在刑法中予以吸收而规定为犯罪。

  综上,审判实践中不妨同时适用刑法第176条以及商业银行法第11条的规定,对涉嫌非法吸收公众存款罪的民间借贷合同的效力加以认定,借以提高法律适用的全面性和准确性。


  (作者单位:华东政法大学)

中国人民建设银行代客外汇买卖办法

建设银行


中国人民建设银行代客外汇买卖办法
建设银行



为了加强外汇风险管理,更好地为客户提供代客外汇买卖业务服务,根据国家有关规定特制定本办法。

第一章 代客外汇买卖的对象与范围
第一条 我行提供可自由兑换货币之间的即期、远期外汇买卖以及期权、掉期业务服务,其中远期外汇交易一般不超过一年。
第二条 从事进出口贸易或对外经济活动的企事业单位、外商投资企业、以及经外汇管理部门批准可开展外汇买卖业务的金融机构因调整头寸和货币保值所需,可与我行进行交易。

第二章 外汇买卖的申请
第三条 进出口贸易项下的外汇买卖,客户需提供有关部门对该项贸易的批件及合同副本或信用证等付汇证明。调整头寸及货币保值性质的外汇买卖,需事先经外汇管理部门批准并与我行签订有关协议。
第四条 申请外汇买卖的客户应在我行有相应的外汇存款,或持有金融机构开立的及时付款的履约保证。我行外汇贷款项下的外汇买卖申请,需经我行信贷部门签署意见并核定资金来源。即期外汇买卖,客户需在我行有100%的保证金存款或提供信用保证;掉期交易,客户需有5%
的保证存款或提供履约担保。
第五条 客户委托我行进行外汇买卖,必须填具我行统一印制的外汇买卖申请书,经有权人签字并加盖公章。申请书内容包括买卖币种、金额、目标汇率、委托有效期,以及交割帐户。
第六条 外汇买卖申请书经双方签字盖章后,即成为有效的法律文件,我行可按申请书内容执行。客户如果提出取消或更改申请书内容的申请,需经我行接受并确认后生效。客户在提出取消或更改申请书内容的申请被我行接受之间,我行已经执行原申请书委托指令,则客户应按原申请
书内容履行。

第三章 交易与汇价
第七条 客户委托外汇买卖在申请书内填具的目标汇率可采取指定单一固定汇价和指定某一成交幅度两种方式。我行在客户的委托期限内到国际外汇市场交易后,立即通知客户实际成交汇率。
第八条 我行即期外汇买卖手续费采用提取价差或直接按比例核收1‰以下的手续费的方式。当日成交当日交收资金或次日交收资金的超短期外汇买卖,需加收两日或隔夜的掉期点。远期外汇买卖、期权、掉期交易,应按期限长短或金额大小加收风险承担费,并统一计算在价差内。
第九条 我行一般情况下不接受5万美元(或其他等值外币)以下的委托外汇买卖。因特殊情况接受5万美元(或其他等值外币)以下的委托外汇买卖,我行需适当扩大价差。

第四章 资金交收
第十条 当日成交当日交收资金的超短期外汇买卖,我行在成交当日将客户卖出的货币资金从其在我行的存款户上扣划,同时,我行将客户买入的货币资金拨入客户指定的帐户,并通知客户。
第十一条 即期外汇买卖,其资金交收日为外汇买卖成交日的第二个营业日(不包括相应货币发行国的节假日)。客户应将卖出的货币资金于委托日汇入我行并存入在我行的保证金户,至资金交收日,我行扣划其保证金户资金,并将客户买入的货币资金汇入客户指定的帐户。
第十二条 远期外汇买卖,客户应将10%的定金于委托日汇入我行存入保证金户,至远期外汇买卖到期的前两个营业日,客户应将要卖出的货币资金汇入我行以备交收,至到期日,我行将客户买入的货币资金汇入客户指定的帐户。
第十三条 期权交易,若客户买入期权,应于委托日将期权保险费(Premium)汇入我行帐户。若客户卖出期权,客户应于委托日将10%的履约保证金存入其在我行的保证金户。我行另于成交日后两个营业日将客户应得之期权保险费汇入客户在我行保证金户。其10%的保证
金或所得保险费在该笔期权交易未到期前不得动用。在期权有效期内若期权被履行,我行应迅速通知客户按协议价格将卖出货币于当日汇入我行帐户,我行于期权履行日后两个营业日将客户买入货币汇入客户指定帐户。
第十四条 货币掉期交易。客户于委托日将掉出货币汇入我行并存入其保证金户,成交日后两个营业日我行将客户掉入货币汇入客户指定帐户,并从客户保证金户扣划其掉出货币。在客户没有金融机构提供保证时,其掉入货币应有5%存入其在我行的保证金户。至掉期交易到期日的前
两个营业日除非客户事先申请继续掉期,否则客户应按掉期汇率将原掉入的货币金额存入我行保证金户,我行于到期日将客户原掉出的货币按掉期汇率汇入客户指定帐户。
第十五条 客户在相应的交易项下未按第十、十一、十二、十三或十四条交收资金,我行从交收日起按未交收资金数额计算透支利息。

第五章 责任及保护
第十六条 远期外汇买卖,及代客卖出期权交易,我行应每日按市场价格试算其盈亏,当客户远期外汇买卖或卖出期权的试算亏损超过其在我行保证金存款,我行视市场情况有权要求客户至少按5%的递增比例增加其保证金存款。若客户的该项交易是由第三方提供的信用担保,则担保
的金额相应自动增加。
第十七条 客户不及时按我行规定交付或增加保证金,我行有权做保护性的反冲平盘交易,客户或其担保人应为此承担一切损失。
第十八条 客户向我行递交的外汇买卖申请书及担保书都应声明遵守本办法,除非申请书上经我行同意另有其他声明,本办法所有条款均为申请书不可分割的一部分。

第六章 附 则
第十九条 本办法自1993年6月1日起施行。
第二十条 本办法由中国人民建设银行总行国际业务部负责解释。



1993年5月15日
建立涉诉信访流程之构想

李建胜 张永攀

自2000年以来,全国信访数量一路高涨,媒体形象地用“信访洪流”来形容这种汹涌的上访潮。面对近年来不断增长的信访压力,中国政府一直在探索建立一种全新的信访处理机制,以逐步减少那些常常聚集在国家机关门口申冤的上访人数。目前,国家已经出台了新的《信访条例》来规范信访工作。在此,根据国家的有关法律法规并结合近几年的信访工作实践,笔者将对如何建立更加完善的涉诉信访流程做一下探讨。
一、 构建涉诉信访流程的指导思想及意义
构建涉诉信访流程必须以“依法治国”方略为总纲,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,以《信访条例》等相关法律、法规和政策为依据。涉诉信访流程过程中必须始终贯彻全心全意为人民服务的宗旨,严格执法,热情服务,要坚持以人为本,体现人文关怀,积极主动地为群众排忧解难,重点妥善解决集体访,避免越级访和进京访。涉诉信访流程中的核心在于坚持热情接待、文明接待、公正处访、及时息访,切实做到来有迎声、问有答声、走有送声,有访必接、接访必处、处必有果;接待热心、听诉细心、解答耐心、处理诚心。
法院信访工作是密切人民法院与人民群众的联系的重要桥梁和纽带,是维护广大人民群众根本利益的重要手段,是维护法律尊严和树立司法权威的重要渠道。法院信访工作是展示法院及法院干警形象的窗口的观念,不断增强搞好法院信访工作的责任心和使命感,切实建立大信访工作格局,切实保障公民的信访申诉权利。其中的关键就是健全完善科学高效、规范有序的涉诉信访流程,从而进一步全面提高信访工作水平,更好地维护改革发展稳定大局。
二、 构建科学有效的涉诉信访流程的前提
构建科学有效的涉诉信访流程首先要树立新的信访工作理念,增强做好信访工作的责任感。一是树立信访既是法律问题,又是社会问题和政治问题的理念。在坚持依法办事的同时,从讲政治的高度看待法院信访工作,认识到信访工作对社会政治稳定的重要性,强化信访工作责任制。二是树立“大信访”的理念。立案庭是信访工作的主要职能部门,其他审判业务部门和综合部门也需认真对待信访。从目前情况来看,群众来信来访所反映的问题涉及到法院工作的很多方面,没有各部门齐心协力,单靠信访部门是难以解决的。三是树立申诉信访是诉讼行为的理念。当事人和人民法院处理申诉信访,都必须依法进行,严格依法办事,坚决控制无理上访,提高信访工作质量。四是树立信访工作也是审判工作,是审判工作的一项重要内容的理念。提高办案质量和效率,认真、及时处理审判过程和执行过程中的信访,尽最大可能减少案件处理后发生的申诉信访。
三、如何构建科学有效的涉诉信访流程
涉诉信访流程是指对来信来访人员分类、登记、分流、处理、督办、结案、归档、统计、回访等各个环节所构成的一个动态工作机制。通过这个机制在法院内部形成相互监督、相互制约、相互促进的工作机制。
(一)信访分类
首先对信访进行分类,根据划分的不同类型采取不同的措施。具体来说信访分为非诉信访、告诉立案信访、再审申诉立案信访、在办案件信访、纪检信访等。
(二)来访接谈、登记
来访人的初访接谈及登记统一归口信访接待室。接谈包括两个环节,一是审阅来访人填写的登记内容和有关文字材料及证件,必要时还应查看和询问来访人随身所带物品;二是对话,对话是接待来访人的中心环节,接访人员自觉做到:耐心、认真听取来访人陈述,尽量让来访人把话讲完;在听取来访人陈述过程中,如有听不明白或其他重要情节及事实根据,可以提出询问,对来访人的反复陈述或与案件无关的陈述,要及时予以制止,并引导来访人员如实反映问题;认真详细地做好记录,就是要把来访人反映的情况和问题详细记录,必要时使用录音设备,接谈人员的答复和处理必需记录在案;当事人反映的特点、难点和急需解决的问题,不仅要详细记录,而且要有来访人的书面材料,如来访人不能书写,应将其陈述内容、情节作成笔录,并校正无误后,让其签名、盖章或捺手印;注意来访人的情绪变化和行动举止,如果发现来访人有反常表现,应及时根据情况予以处置,同时应将情况记录清楚。
“来访登记表”分为两部分,来访人姓名、性别、年龄、民族、职业、住址或工作单位、来访人数、来访时间、来访所要反映的问题和要求,这些内容均由来访者填写。接谈时间、谈话记录、来访人的态度、接谈员的意见、领导意见、处理情况等事项由接待人员填写。院领导、各庭室科队收到群众的信访信件或党委、人大、政府、政协、上级法院等组织转来的信访信件后,应3日内批转信访接待室统一登记,并由接待室负责将信件进行扫描连同其它信访信息输入微机。
(三)信访分流
信访接待室进行信访登记后,对不属信访接待室处理且不能及时息访的,应于1--3日内填写好“信访处理流转卡”分流至有关部门,并告知信访人等候通知。
具体分流办法为:
1、 涉及立案的信访案件分流至立案庭立案组进行审查;
2、 申诉、申请再审的信访案件分流至立案庭申诉再审审查组;
3、 在办案件因发的信访案件分流至案件承办庭的主管副院长,主管副院长3日内再批转至案件承办庭;
4、 凡反映办案人员违法违纪办案的纪检信访案件分流至纪检组长,纪检组长再批转至检察室。
(四)信访的处理
信访接待室负责法律咨询、非诉信访的处理、诉前调处纠纷及日常信访接待中的解释、息访工作。接待室对信访人的问询要依法耐心解答,对不属于法院管辖的要指导信访人去有关部门解决,对于案情简单当事人又急于解决的纠纷要积极进行诉前调解。对来访人反映的问题,由接访人员根据国家法律、政策、权限和具体情况及时作出相应处理。一是当面答复。对不属于人民法院职权范围的问题,应说明理由,将来访人介绍到有关部门去反映;凡来访人反映的问题已经调查处理,来访人又提供不出新的情况,原处理结果符合国家法律和政策的,可以当面答复,并劝说来访人接受处理;对来访人反映明确不合理或根据国家法律、政策不能受理的,应按法律、政策耐心解释,劝其停访息诉;对应按法律程序解决的问题,要告知其如何提出,向何机关提出。对法院判决或执行有异议的,告之法院将尽快核实、解决,并明确答复时间。
信访接待人员认为当事人所反映的问题须由审判或执行人员完成的,有权将案件交由相关人员完成,并限定办理时限。在法院内部形成了以立案庭为主,以各个业务庭为辅的大信访格局初步形成。
(五)信访的督办和结案
信访案件一般应在3个月内结案。“信访处理流转卡”所流转到的每一个环节的批办人或承办人都要及时办理,并签署意见或填写处理结果,信访结案后,最后处理人应于3日内将“信访处理流转卡”送回信访接待室进行登记。对于超过3个月未结案的信访案件,信访接待室或检察室应报主管领导批准后向信访承办部门发出“信访处理催办反馈卡”,承办部门应于接到该卡7日内反馈情况。院长接待日:每月的10日为院长接待日,院长接待日值班表要上墙公布,信访接待室要根据院长分工指导信访人适时来访,并将有关情况提前通报接访院长。预约接待:对于情况复杂或有重大影响的信访、集体访、上访老户的信访案件、有矛盾激化苗头或有越级上访苗头的信访案件,各信访承办部门要及时报告,经院长或主管院长批准后,可以进行预约接访,由院长或副院长和庭长等共同接待处理。一般每周五下午为预约接待日,遇紧急情况可临时应急安排预约接待。
(六)信访的归档、统计
信访案件结案后,信访接待室、检察室分别负责将所有信访材料(包括信访处理流转卡)装订成卷定期归档,接待室负责将结案信息输入微机,并每月月底填报“信访统计报表”。
(七)回访
信访接待室夫对信访案件的处理进行统一跟踪管理。定期选择案件进行回访,是不完全服从处理意见、心存困惑的当事人,增进对法院工作的理解、信任、消除疑虑,通过及时说服疏导,息诉工作往往就能收到意想不到的效果。通过涉诉信访流程的合理运行,构建起一条信访工作绿色通道,有效疏通法院与人民群众的对话渠道,解决人民群众关心的问题。
三、 构建齐抓共管的大信访格局
通过多层次、全方位、运转畅、效率快、效果好的涉诉信访流程的运行,形成一个齐抓共管的大信访格局。信访工作流程管理由院信访工作领导小组负责统一组织领导,对全院各部门及人民法庭的信访工作进行指导监督,定期分析法院信访工作的形势任务、一个阶段或一个时期法院信访工作的特点及成因,总结回顾法院信访工作积累的经验做法,查找存在的问题与不足,研究解决存在困难与问题的措施办法;立案庭负责对全院信访工作的统一协调、管理、督办、核查、通报、评比;立案庭内设信访接待室,与院信访领导小组办公室一套人马两块牌子,负责信访申诉案件的登记、分流、审查、督办、建档和部分案件的处理。在院办公室内设人大代表联络室,由办公室主任兼任人大代表联络室主任,政务秘书为工作人员,协助主任督办党委、人大、政协、上级法院等部门要结果的案件;各业务庭要按照业务分工认真做好各自的信访工作,纪检监察室负责处理干警违法违纪信访案件。同时各部门要相互支持、相互配合,协调联动,共同做好全院的信访工作。
健全人人抓信访工作的工作体系,落实对信访工作的组织领导,真正把信访工作纳入岗位目标责任管理,确保目标任务到领导、到部门、到具体干警,真正形成主要领导亲自抓,主管领导具体抓,分管领导协同抓,职能部门负责抓,其他部门配合抓,全院上下齐抓共管的局面。
当前涉诉信访的形势严峻,其中原因之一就是法院涉诉信访流程中仍存在一定的问题。因此,构建一套完整、科学、规范、有效的涉诉信访流程对信访工作的综合治理机制起着至关重要的作用。但信访工作是一项复杂而长远的工作,随着时间的推移,新情况、新问题将不断出现,任务更加艰巨。笔者认为应当尽快制定并出台《信访法》,将群众的信访和各级各部门的信访工作纳入法制的轨道,用法律来管理信访工作,这是解决信访中存在的问题的最根本、有效的方法,只有这样才能建立有效的信访制度。

作者单位:首都经济贸易大学在读法学硕士
山东省广饶县人民法院