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中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

时间:2024-06-30 20:46:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9765
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中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

中国政府 俄罗斯联邦政府


中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定


  中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府,愿意为促进两国间经济、科学、技术和文化合作的发展,缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

  第二条 税种范围
  一、本协定适用于由缔约国一方或其地方当局对所得征收的所有税收,不论其征收方式如何。
  二、对全部所得或某项所得征收的税收,包括对来自转让动产或不动产的收益征收的税收以及对资本增值征收的税收,应视为对所得征收的税收。
  三、本协定适用的现行税种是:
  (一)在俄罗斯联邦,按照以下法律征收的税收:
  1、“企业及团体利润税法”;
  2、“个人所得税法”。
  (以下简称“俄罗斯税收”)
  (二)在中华人民共和国:
  1、个人所得税;
  2、外国投资企业和外国企业所得税;
  3、地方所得税。
  (以下简称“中国税收”)
  四、本协定也适用于本协定签订之日后征收的属于增加或者代替第三款所列现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作出的实质变动通知对方。

  第三条 一般定义
  一、在本协定中,除上下文另有解释的以外:
  (一)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指俄罗斯联邦(俄罗斯)或者中华人民共和国(中国);
  (二)“俄罗斯”一语是指俄罗斯联邦;用于地理概念时,是指其领土,包括内河水域和领海、领空以及按照联邦和国际法,俄罗斯联邦行使主权权利和管辖权的专有经济区和大陆架;
  (三)“中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法,中华人民共和国拥有勘探和开发海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域;
  (四)“人”一语包括个人、公司和其他团体;
  (五)“缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (六)“国民”一语是指:
  1、在俄罗斯方面,任何具有俄罗斯公民身份的个人;
  2、在中国方面,任何具有中国国籍的个人和任何按照中国法律建立或者组织的法人,以及任何在税收上视同按照中国法律建立或者组织成法人的所有非法人团体;
  (七)“国际运输”一语是指缔约国一方居民企业经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间经营的运输;
  (八)“主管当局”一语,在俄罗斯方面是指俄罗斯联邦财政部或其授权的代表;在中国方面是指国家税务总局或其授权的代表。
  二、缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义。

  第四条 居民
  一、在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居所、总机构所在地,或者其它类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人。
  二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一)应认为是其有永久性住所所在缔约国的居民;如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中)所在缔约国的居民;
  (二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在缔约国任何一方都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在国的居民;
  (三)如果其在缔约国双方都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民所属缔约国的居民;
  (四)如果其同时是缔约国双方的国民,或者不是缔约国任何一方的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
  三、由于第一款的规定,除个人以外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其总机构所在缔约国的居民。

  第五条 常设机构
  一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、“常设机构”一语特别包括:
  (一)管理场所;
  (二)分支机构;
  (三)办事处;
  (四)工厂;
  (五)作业场所;
  (六)矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所。
  三、“常设机构”一语还包括:
  (一)建筑工地,建筑、安装或装配工程,或者与其有关的监督管理活动,但仅以该工地、工程或活动连续十八个月以上的为限;
  (二)缔约国一方企业通过雇员或者雇用的其他人员,在缔约国另一方为同一个工程项目或相关联的工程项目提供的劳务,包括咨询劳务,仅以连续或累计超过十八个月的为限。
  四、虽有第一款至第三款的规定,“常设机构”一语应认为不包括:
  (一)专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二)专为住址、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五)专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所。
  五、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款的规定,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  六、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,不应认为是本款所指的独立代理人。
  七、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条 不动产所得
  一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。
  船舶、飞机、火车以及用于运输货物或旅客的机动交通工具不应视为不动产。
  三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
  四、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第七条 营业利润
  一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。
  四、如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款规定并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
  五、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
  六、在第一款至第五款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
  七、利润中如果包括有本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。
  八、当:
  (一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。

  第八条 国际运输
  一、缔约国一方居民企业经营国际运输业务所取得的利润,应仅在该缔约国征税。
  二、第一款规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。

  第九条 股息
  一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过股息总额的百分之十。
  本款规定,不影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其它公司权利取得的所得。
  四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十三条规定。
  五、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征收任何税收。

  第十条 利息
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是利息受益所有人,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。
  三、虽有第二款的规定,发生于缔约国一方而为缔约国另一方政府、地方当局及其中央银行取得的利息;或者完全为其政府所有的金融机构按照缔约国双方政府协议提供贷款取得的利息,应在该缔约国一方免税。
  四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金。由于延期支付的罚款,不应视为本条所规定的利息。
  五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款、第二款和第三款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条和第十三条的规定。
  六、如果支付利息的人为缔约国一方政府、其地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或固定基地有联系,并由其负担该利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
  七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十一条 特许权使用费
  一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
  二、然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该缔约国的法律征税。但是,如果收款人是特许权使用费受益所有人,则所征税款不应超过特许权使用费总额的百分之十。
  三、本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、专有技术、商标、设计或模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,或者使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。
  四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况上,应视具体情况适用第七条或第十三条的规定。
  五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方政府、其地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
  六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十二条 财产收益
  一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、缔约国一方居民企业转让从事国际运输的船舶、飞机、火车以及机动交通工具,或者转让属于经营上述船舶、飞机、火车以及机动交通工具的动产取得的收益,应仅在该缔约国征税。
  四、转让一个公司财产股份的股票取得的收益,该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成,可以在该缔约国一方征税。
  五、转让第四款所述以外的其它股票取得的收益,该项股票又相当于缔约国一方居民公司至少百分之二十五的股权,可以在该缔约国一方征税。
  六、转让第一款至第五款所述财产以外的其它财产取得的收益,应仅在转让者为其居民的缔约国征税。

  第十三条 独立个人劳务
  一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
  (一)在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;
  (二)在有关历年中在缔约国另一方停留连续或累计超过一百八十三天。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该缔约国另一方进行活动取得的所得征税。
  二、“专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十四条 非独立个人劳务
  一、除适用第十五条、第十七条、第十八条、第十九条和第二十条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在缔约国另一方从事受雇的活动以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
  (一)收款人在有关历年中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二)该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
  (三)该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
  三、虽有本条第一款和第二款的规定,在缔约国一方居民企业经营国际运输的船舶或飞机上从事受雇的活动取得的报酬,应仅在该缔约国征税。

  第十五条 董事费
  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该缔约国另一方征税。

  第十六条 艺术家和运动员
  一、虽有第十三条和第十四条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
  二、虽有第七条、第十三条和第十四条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
  三、虽有第一款和第二款的规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化交流计划进行活动取得的所得,在该缔约国另一方应予免税。

  第十七条 退休金
  除适用第十八条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该缔约国一方征税。

  第十八条 政府服务
  一、(一)缔约国一方政府或其地方当局对履行政府职责向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
  1、是该缔约国另一方国民;或者
  2、不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国另一方的居民,
  该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
  二、(一)缔约国一方政府或其地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金,应仅在该缔约国一方征税。
  (二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
  三、第十四条、第十五条、第十六条和第十七条的规定,应适用于向缔约国一方政府或地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。

  第十九条 教师和研究人员
  任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,主要是为了在该缔约国一方的大学、学院、学校或为该缔约国一方政府承认的教育机构或科研机构从事教学、讲学或研究的目的,停留在该缔约国一方。对其由于教学、讲学或研究取得的报酬,该缔约国一方应自其第一次到达之日起,三年内免予征税。

  第二十条 学生和实习人员
  一、学生、企业学徒或实习生是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育、培训的目的,停留在该缔约国一方,对其为了维持生活、接受教育或培训的目的的收到或取得的下列款项或所得,该缔我国一方应免予征税:
  (一)为了维持生活、接受教育、学习、研究或培训的目的,从该缔约国一方境外取得的款项;
  (二)其学习所在地的政府或科学、教育或文化机构给予的助学金、奖学金或奖金。
  二、第一款所述的学生、企业学徒或实习生,由于受雇取得的报酬,在其接受教育或培训期间应与其所停留国家居民享受同样的免税、扣除或减税待遇。

  第二十一条 其它所得
  一、缔约国一方居民取得的各项所得,不论在什么地方发生的,就本协定上述各条未作规定的,应仅在该缔约国一方征税。
  二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十三条的规定。

  第二十二条 消除双重征税方法
  一、在俄罗斯、消除双重征税如下:
  俄罗斯居民从中国取得的所得,按照本协定规定在中国缴纳的税额,可以在对该居民征收的俄罗斯税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照俄罗斯税法和规章计算的俄罗斯税收数额。
  二、在中国、消除双重征税如下:
  (一)中国居民从俄罗斯取得的所得,按照本协定规定在俄罗斯缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
  (二)从俄罗斯取得的所得是俄罗斯居民公司支付给中国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的俄罗斯税收。

  第二十三条 无差别待遇
  一、缔约国一方居民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方居民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定,本款规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
  二、缔约国一方企业在缔约国另一方常设机构的税收负担,不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予该缔约国另一方居民。
  三、除适用第七条第八款、第十条第七款或第十一条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
  四、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。

  第二十四条 协商程序
  一、当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局;或者如果其案情属于第二十三条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
  二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定规定的征税。达成的协议应予执行,而不受各缔约国国内法律的时间限制。
  三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时所发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
  四、缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局的代表可以进行会谈,口头交换意见。

  第二十五条 情报交换
  一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防止偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的情报应作密件处理,仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关的人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
  二、第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一)采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二)提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
  (三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共政策的情报。

  第二十六条 外交或常驻使团成员和领事官员
  本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交或常驻使团成员和领事官员的税收特权。

  第二十七条 生效
  本协定在缔约国双方交换外交照会确认已履行为本协定生效所必需的各自的法律程序之日起的第三十天开始生效。本协定将适用于在协定生效年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得。

  第二十八条 终止
  本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起满五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书面通知对方终止本协定。在这种情况下,本协定对终止通知发出年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得停止有效。
  本协定于一九九四年五月  日在北京签订,一式两份,每份都用中文、俄文和英文写成,三种文本同等作准。如遇有分歧,应根据英文本予以解释。

             中华人民共和国政府      俄罗斯联邦政府
                 代表             代表

                议定书

  在签订中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定时,下列代表同意下列规定应作为协定的组成部分:
  在第二条第一款、第十条第三款和第六款、第十一条第五款和第十八条中,“其地方当局”一语在俄罗斯方面,应理解为还包括组成俄罗斯联邦的各主体的当局。
  本议定书于一九九四年五月  日在北京签订,一式两份,每份都用中文、俄文和英文写成,三种文本同等作准。如遇有分歧,应根据英文本予以解释。

             中华人民共和国政府     俄罗斯联邦政府
                  代表          代表
 
占有三题

姜 朋


大陆法系民法中占有制度渊源久远,异彩纷呈。相形之下,我国占有制度残缺简陋几近于无。因而若要构建中国自己的占有制度还需要有一个漫长的借鉴取舍的历程。这里仅选三个小题,从三个方面来探讨,以期有益于中国占有制度的构建。

一、占有与持有:对占有要素的考察

占有与持有的关系问题一直贯穿在占有制度的发展过程中。各种学说纷纷登场,各领风骚,并深刻地影响了立法。在早期罗马法中,占有与持有可以视为是同一的。1当时的法律以直观的现实为基础,将占有(Possessio)界定为对物的一种实际掌握的事实,即持有。随着古罗马私有制和私法的发展,出现了自然占有(Possessio naturalis)与法律上的占有(Possessio civilis)的划分,前者即为持有(detentio),2是一种不受法律保护的支配力;后者往往简称为占有。与持有人不同,占有人对物的支配力受到法律的保护。保罗斯解释道:“我们通过握(持)有和意旨取得占有,而不单凭意旨或握(持)有取得占有”。3可见此时占有与持有开始由同一走向了分化。相对于占有而言,持有是一种更为基本和单一的事实,而占有则在持有之外夹杂了当事人的主观意思。419世纪时,萨维尼将意旨解释成据为己有的意思,从而明确提出了占有主观说。
在法国法上,占有与持有是分立的。法律强调占有(Possessio)的成立必须备体素(Corpus)和心素(Animus)两个要素。所谓体素,也称客观要件或物质要素,是对物的实际持续的控制,即持有。而心素也称主观要件或精神要素,具体又包括占有人自主的意志(La vo1enté)和意愿(I'intention)。在心素的确定问题上,主观说通常以个人的意思为占有意思,但意思变化自在,忽为占有忽为持有,不可揣定,而且占有意思不容易被外界认识,因此物的持有人是否应受法律保护难以判断,持有人在对占有心素举证时,也遇到了同样的难题:既然占有之意思未曾表露于外又如何能够证明其存在?可见,该说对社会公众和持有人双方来说都是不利的。由于占有主观说具有上述不足,事实上,法国法并未完全采用该说,而采取了若干变通:法律推定对财产的现实持有即构成自主占有,同时占有人最初持有财产的心理因素(为了本人或为了他人的意志)也将被推定渗透于持有的全过程,除非有相反的证据推翻之。5
19世纪末德国学者耶林提出了与占有主观说对立的占有客观说,主张将当事人的意志解释为持有的意思,即除了时效取得须有为自己占有的意思外,一般占有只要有持有的意思即已足够。这样一来,等于将心素包含于体素之中,可由体素推定而来。因而学界一般认为该说虽看似保留有心素的概念,但实际上已把心素与体素合而为一,或者说实际上架空了心素:即使其缺乏也不会影响占有的成立,从而使占有与持有的划分失去了必要。尽管如此,占有客观说毕竟还是保留了心素这一要素(即使是形式上的)。而后来的学者如贝克(Bakker)比耶林走得更远,提出了纯粹客观说,认为民法上的占有仅以事实之支配(持有)为已足,而不必另有占有意思。这实际上又将占有与持有同一起来。6该说后来被德国瑞士民事立法所采用。而日本民法虽然似乎仍在坚持占有二要素说,但对心素(即占有意思)进行解释时,其含义并不限于据为己有的意思,而包括了各种为自己利益而占有的意思,使许多罗马法上的持有人(如承租人、借用人)都变成了占有人,从而与德瑞民法殊途同归了。
至此,我们可以看出,大陆法系民法中占有与持有的关系大致经历了合一分一合三个阶段。其背后实际上是对占有成立要件的取舍问题。概括地说,近代以来,占有制度呈现出由内在意思主义向外观表现主义转变的趋势。这种淡化当事人主观要素的努力,使得通常情况下不考虑主观意志因素,由持有状态推定占有,进而由占有推定所有(即本权)成为可能,增强了对第三人的保护(也保护了占有人的利益),保障了社会秩序的安全和交易的顺利进行。但同时也应看到,占有与持有虽然均可指对物有事实上的管领力,因而二者在范围上时有重叠,但“持有却重在对物事实上之实力支配”。7申言之,二者在理论上可作如下区分:(1)单纯的事实上支配关系纵非以持续为目的,仍不妨为持有,而“占有只有在持续状态中才能得以表现”。8(2)持有为纯粹的空间关系,故抽象的占有状态如间接占有绝非持有。占有机关如辅助其主人行使权力为共同占有,辅助人如果帮助其占有人行使权力,为共同持有(重叠的持有关系),如代主人占有,绝非持有。另外法人不得直接持有而得依其代表为占有。9(3)持有不得继承或移转,而占有则存在继承性和移转性。10(4)占有人于占有物上行使之权利,推定其适法有此权利,而持有则无相类似之推定。11(5)绝对之违禁物,如海洛因不得为占有之标的物,却可以成为持有之标的物。12
回过头来看我国,由于物权立法滞后,物权体系模糊,学者虽偶有介绍与评述,但在立法上占有与持有关系仍不甚明朗。持有更多地被作为一个刑法上的概念来使用,如非法持有枪支,非法持有国家机密文件等。在民法领域,持有一词仅见于专利法中。该法规定全民所有制企业可以对本单位的职务发明申请专利并持有之,以与国家对专利的所有权相区分(这种把智力成果简单等同于物的作法颇值商榷,限于本文主旨,暂不讨论)。而贯穿于大陆法占有制度发展史的占有与持有关系问题在我国其实尚未真正出现。但如果要制定物权法对占有加以规定,那么这一问题就无法回避。毋临渴而掘井,当未雨而绸缪,因此探讨和借鉴国外相关学说与立法经验,在占有与持有之间,在内在意思主义与外观表现主义之间进行协调,找到平衡点,就显得必要而迫切了。

二、占有与占有权:对占有性质的理解

占有制度中另一个较为突出的问题是占有究竟是一种事实抑或是一种权利。这个问题自古至今不断地被回答又不断地被提出。各个时期对占有性质的不同理解明显地反映在当时的立法之中。
在历史上,罗马法与日耳曼法采取了不同的立场。在罗马法上,占有始终是一种事实状态,“一种使人可以充分处分的,同物的事实关系,它同时要求具备作为主人处分的实际意图。‘占有’这个词的含义是指真正的掌握(signoria)一种对物的事实上的控制(dominazione)。”13但罗马法实际上是将占有与真实的支配权分开考量,因而其专设的占有诉权制度也就仅仅对占有进行保护而不涉及真实的权利了。基于对罗马法的研究,马克思精辟地指出,“私有财产的真正基础,即占有,是一个事实,是不可解释的事实,而不是权利.只是由于社会赋与实际占有以法律的规定,实际占有才具有合法的性质,才具有私有财产的性质。”14
而在日耳曼法上,占有(Gewere)制度的性质则显得没有那么清楚了。虽然占有本身亦被看作是对物的事实支配状态,但这种状态通常与其背后的法律上支配权密切结合在一起,亦即占有是作为法律上支配权的外在形式而存在和受法律保护的。这就好比是硬币的两面,一面是占有,另一面是本权,二者成为不可分离的整体了。用萨维尼的话说就是,“如以占有解释为与物之关系,自为事实。如解释为由此关系所生之法律上之力,则为权利。”15因此日耳曼法上的占有争讼就不仅仅是在解决占有问题,往往同时也是在解决真实的权利问题了。但是到了耶林那里,他对占有的理解则显然与之有了分歧,他认为“占有是所有权的实现。占有是事实,所有权是权利,占有是事实上行使某种请求,而所有权是在法律上确认实现的权利。”16作为硬币两面的占有事实和权利之间出现了缝隙。
德国民法典实际上吸收了罗马法与日耳曼法上占有制度的优长,建立起了自己的占有制度。它以纯粹占有客观说为基点,以直接占有和间接占有的区分为骨干,从而使直接占有不需要据为己有的意思,间接占有无须实际持有的事实,而使直接占有表现为一种事实,间接占有成为了一种权利。因此有学者认为这标志着占有概念由事实性质向权利性质的转化。17
在占有的性质问题上,日本民法似乎走得最远。其法典中直接规定了“占有权”。有学者认为日本民法典完成了德国民法未竟的任务,使占有由一种事实转化为一种权利了。18但也有学者对此种立法例提出了严厉的批评,认为占有权作为物权的独立类型,其成立不要求有合法原因,也不要求进行物权公示,有违物权法原则,使得债权上的占有及其他占有统统成为物权,有些不伦不类;而且该法规定的占有权不但包括了善意占有者的权利,还保护各种恶意占有人,非法者的占有权,与通行法理不符。19
对此问题,史尚宽先生曾指出,“占有为人与物间之社会之事实现象,占有权为法律所与占有人之法律上之力。”“占有权以占有之事实为基础,系对于现为物之占有人,与以法律上之力,占有事实之存在与否直接影响占有权之得丧,约言之,占有权为占有之效力。”20言外之意,并不认为占有权是一项独立权利。而谢在全先生更明确指出:“日本民法虽将占有规定为占有权,然仍非抽象的观念上物权,而系因对物事实支配而生,因事实支配之消灭而消灭。且仅有排他效力,而无优先效力与物权之物上请求权,故仍具有事实性,可见与物权仍不同。”21因此笔者认为日本民法上占有权虽名为权利,但它并没有发育成为单独的物权,仍然游离于大陆法系民法的自物权一他物权体系之外,这尤其体现在占有之诉与本权之诉的区别上(日民202条)。所谓占有权不过是一种举证以前的占有推定,而有权占有则是一种业经证实的占有认定。22占有权概念倾向于对占有人实际持有状态合法性的或然描述,至于该占有是否为有权及是何种有权占有,还要依照本权的有无和性质来认定。因而通说认为占有是一种事实,这种事实与权利尚有相当的区别,表现在:(1)有权利能力者均得为权利的主体,但有权利能力者却非均得为占有之主体。(2)权利的客体除法律有特别规定外需为独立物,但占有的客体不在此限。(3)权利有主从之分,而占有则无。(4)有的权利不能让与或继承,但占有则无此限制。(5)权利无所谓直接间接,而占有则有。(6)在有些权利上可以设定担保物权,占有则不能。(7)同种类的权利之间有混同的可能,而占有则不然,因为在已为他人占有的物之上不能再设定同种类的占有。(8)标的物虽然已具有独立性,仍有不能成为权利客体的,但可成为占有的客体。(9)权利的继受人不能仅就自己取得权利后有利事实而为主张,但占有则可以。(10)数人共有一物时,共有人中一人如果遇到其他共有入侵害其权利时,可以主张所有人物上请求权的保护,但数人共同占有一物时,各占有人就其占有物的使用范围不得互相请求占有保护。23
在占有的性质问题上,笔者赞同通说,并认为在中国制定物权法构建占有制度时,应当在坚持占有为一种事实的基础上,充分认识到间接占有的出现使得占有权利化的转向,并基于此在具体制度设计上予以关注。

三、占有与本权:对占有定位的思考

从根本上说,法律为解决由于物的持有现实与法律上归属的不一致而引发的诸多问题创设了占有制度。该制度游离于本权之外独自发展,体现出自身的特点:(1)占有限定范围的对世性,即在相当多的情况下占有人可以基于占有对抗第三人;在有权占有情况下占有人甚至可以对抗权利人本人。(2)有条件的排他性,占有状态的存在在客观上排斥了其他同种类占有以及一些他物权的存在。(3)在一物之上的异类占有的相容性,即直接占有和间接占有可以并存不悖。(4)占有保护的独立性,占有之诉是独立于本权之诉以外的独立的保护方法,它扩大了法律保护的范围。
尽管如此,占有与本权的分离仍是有限的。从历史上看,罗马法上的占有不与本权相联系,但由于心素与体素的严格限定,从而使其对本权的背离是有限度的。德瑞日民法虽然放宽或取消了对心素的要求而使受占有制度保护的范围大大拓宽了,但同时,通过赋予占有诸多法律上的效力(推定本权、占有请求权等)间接地体现出法律对本权的深切关注。更甚者,时效取得、先占等制度更是促进了占有向所有权的回归。因此从根本上说,占有的法律效力的获得不是由于其本身而是由于其背后的本权,于是占有成了本权的外围工事。也许基于同样认识,耶林站在本权的立场上反观占有时才说,“占有作为所有权的外部表现受到保护”。24——很显然,所有权在这里是做为一种最基本的本权出现的,而其他的本权(如他物权、债权等)都可以视为所有权的派生(这不仅是由于它们作为本权的时间晚,而且也因为在它们的效力最终都来源于所有权)。而所有权正是讲求物的终极归属的,因此也就给占有制度打上了归属主义的烙印。正因如此,尽管大陆法系国占有制度虽颇多差异,但却都将占有纳入所有权的范畴。25也正因如此,当占有沿革史上许多曾很重要的保护作用(如保护占有人之人格、保护占有人之意思等)纷纷“褪色”之时,占有制度表彰本权与取得本权的机能仍能焕发光彩。26
但是由于现代物权法发生了由归属中心主义向利用中心主义的价值转向,在这种大背景下构建中国占有制度是否还要完全仿照欧陆国家的模式就很值得思考了。有学者主张使占有回到其应有的位置上,站在财产利用的立场上看待占有,并以此作为构造中国占有制度乃至整个物权制度的基点。27笔者认为上述观点敏锐地注意到传统占有制度设计上的偏差,而提出适应现今物权价值转向的趋势,让占有归位的主张是具有前瞻性和建设性的。但是应当指出,财产的归属与利用并不是互不相于的两回事,现代物权法重心向利用方面的倾斜并不必然导致对物的归属这种价值的根本排斥和否定。事实上二者不可能截然分开,归属始终而且必然是利用的前提和基础,而利用则无疑扩大着归属的可能性和范围。而且如上节所述,占有不是权利(当然包括物权在内)而只是一种事实,因此实不足以担当中国未来物权法的基石。况且我们也不能忽视中国目前的情况,即占有仅仅是作为所有权的一项权能而存在,尚未在制度上成为一项独立于所有权等本权之外的事实。因此未来物权立法中对占有制度的设计就不能太突兀,不能走得太急太猛。总之,如果中国物权法仍然选取传统的自物权一他物权结构模式,那么占有制度的设计就无法完全脱离开本权,否则恐怕就真的成了空中楼阁,无源之水,无本之木了。
( 本文发表于《法制与社会发展》1999年第5期。
1 参见史尚宽:“论占有与持有”,载郑玉波主编:《民法物权论文选辑(下)》,(台北)五南图书出版公司1984年版,第1133页。
2 梅仲协著:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第619页。
3 转引自江平、米健著:《罗马法基础》,中国政法大学出版社1987年版,第187页。
4 这种主观意思是一种自然的意思,与民事法律行为中的意思或曰事实的意思不同。参见史尚宽著:《物权法论》,(台北)1957年版,第490页。
5 参见尹田:《法国物权法上的占有制度》,载《现代法学》,1997年第5期,第102,103页。
6 当然,该说亦承认无事实上意思能力亦无从独立的取得占有,从而在结果上与客观说并无太多差异。参见谢在全著:《民法物权论(下)》,中国政法大学出版社1999年版,第927-932页。
7 前注6引谢在全书,第933-934页。
8 参见尹田:《法国物权法上的占有制度》,载《现代法学》,1997年第5期,第102页。
9 参见史尚宽:“论占有与持有”,载郑玉波主编:《民法物权论文选辑(下)》,(台北)五南图书出版公司1984年版,第1127页。
10 前注6引谢在全书,第934页。
11 前注6引谢在全书,第934页。
12 前注6引谢在全书,第934页。但史尚宽观点与之有分歧,认为“法律绝对禁止持有之物,例如鸦片,不得为占有之客体,自不待论。反之,惟相对的禁止持有之物,例如以贩卖之目的或其他特定之目的禁止持有之猥亵的文书图画,不妨以其他目的为持有。于其范围内得于其上成立占有”。见前注4引史尚宽书,第490页。本文从谢说。
13 [意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1991年版,第270页。
14 《马克思恩格斯全集》(第一卷),人民出版社1956年版,第382页。
15 Savigny,Besitz,§5,转引自前注4引史商宽书,第480页。
16 Rudolf von Jhering Ueberder Grund das Besitzschutzes P79,转自王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年4月版,第810页。
17 孟勤国:《占有概念的历史发展与中国占有制度》,载《中国社会科学》1993年4期。
18 前注17引孟勤国文。
19 孙宪忠著:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第106页。
“非法营运”的核心问题是“进行职业活动”

刘建昆


  对利用道路公物进行职业活需要道路公物行政机关行政许可,王名扬先生在介绍法国公产法时候即有所涉及:“和公产的治安管理有密切关系的一个问题,是利用公产进行职业活动问题。例如:利用公共道路进行汽车运输业务和出租汽车业务、利用河流进行拖船业务等。这些活动一方面符合公产的共用使命,另一方面超过一般的正常利用,法国对于这类活动没有统一的管理规则。有的需要事先得到允许,有的只受一般治安警察限制。有的限制使用的企业单位,以保护公物受特许人的利益。”但是目前缺乏更为详尽的介绍。

  在我国这一许可也是历史悠久,从民国时期即存在这一制度。将道路运输分为营业性运输和非营业性运输,并对于营业性运输进行管制,这在早期应当是为了获取道路收益,是国家公物管理中收益权的一个方面。毕竟公物的职业化利用与一般使用之间还是有一定差异的。目前,基于利用道路公物的职业活动,即道路营运许可,管理目标已经并不单一,已经超越了道路收益这一最初的目标。这一许可包括了对驾驶人员驾驶和营运资格的审核;对车辆在密集营运下的安全(额外的车检);对公共收费的价格管制;对经营者的制约以保证消费者享受良好的服务;以及对车辆是否有符合规定的保险保障等众多的管理目标。在我看来不太理解的,还有所谓的“总量控制”,超出总量一概不发。我对这种做法的必要性感到怀疑,总感觉是计划经济的残余。总量控制使大量可能进入市场进行合法营运的出租车实现不了职业化而变成黑车。

  非法营运与善意搭乘之间的区别,确实还值得更为深入的研究。我国2004年的《道路运输管理条例》第六十四条规定“违反本条例的规定,未取得道路运输经营许可,擅自从事道路运输经营的,由县级以上道路运输管理机构责令停止经营;有违法所得的,没收违法所得,处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足2万元的,处3万元以上10万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这一规定是从行政许可的角度进行的,原亦无不可;但未免失于粗疏。对于“道路运输经营”、“非法营运”以及“善意搭乘”之间的区别和联系,我想最核心的一点,仍然在于对“经营”或者“营运”是否作为“职业活动”这一根本性问题的判断。在这一点上,王名扬先生无疑是正确的。

  在上海倒钩案中,执法机关仅凭一次“圈套”取证,就认定“擅自从事道路运输经营”(非法营运),则是完全没有把握甚至故意曲解对“经营”中包含的稳定的、职业化的活动这一特征。而认定营运的职业化,必然需要执法机关做称长期的跟踪、调查,综合各方面证据才可以认定,这无疑对执法机关的执法成本和执法能力提出新的挑战。