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港口危险货物管理规定

时间:2024-06-17 08:18:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9476
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港口危险货物管理规定

交通部


中华人民共和国交通部令

2003年第9号



  《港口危险货物管理规定》已于2003年8月7日经第10次部务会议通过,现予公布,自2004年1月1日起施行。

 


                          部 长 张春贤

                       二○○三年八月二十九日






              港口危险货物管理规定



  第一条 为加强港口危险货物管理,保障人民生命、财产安全,根据《中华人民共和国港口法》(以下简称《港口法》)、《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)、《危险化学品安全管理条例》等有关法律、行政法规,制定本规定。

  第二条 在港口装卸、过驳、储存、包装危险货物或者对危险货物集装箱进行装拆箱等项作业(以下简称“危险货物港口作业”)适用本规定。

  用于危险货物港口作业的港口设施的建设和运营应当符合本规定的有关要求。

   第三条 本规定所称“危险货物”,是指列入国家标准GB12268《危险货物品名表》和国际海事组织制定的《国际危险货物运输规则》,具有爆炸、易燃、毒害、腐蚀、放射性等特性,在水路运输、港口装卸和储存等过程中,容易造成人身伤亡和财产毁损而需要特别防护的货物。

  第四条 交通部负责全国港口危险货物管理工作。

  省级和设区的市级人民政府交通(港口)主管部门根据地方人民政府确定的职权负责本行政区域内港口的危险货物管理工作。

  港口所在地人民政府设置的港口行政管理部门具体负责该港口的危险货物管理工作。

  第五条 禁止在港口装卸、储存国家禁止通过水路运输的危险货物。

  第六条 新建、改建、扩建危险货物作业码头、库场、储罐、锚地等港口设施,应当符合港口总体规划和国家有关建造规范和标准,经所在地港口行政管理部门批准后,按照国家有关基本建设程序办理审批手续。

  港口行政管理部门在批准新建、改建、扩建危险货物码头、锚地时,应当事先征得海事管理机构同意。

  第七条 危险货物港口作业的码头、库场、储罐、锚地等港口设施投入作业前,应当按照国家有关规定组织验收。验收合格后,方可交付使用。

  第八条 港口经营人从事危险货物港口作业,应当具备本规定第九条规定的条件,并向所在地港口行政管理部门申请危险货物港口作业资质认定。未取得危险货物港口作业资质的,不得从事危险货物港口作业。

  第九条 从事危险货物港口作业的港口经营人,应当具备以下条件:

    (一)符合《港口法》规定的港口经营许可条件;

    (二)具有符合国家标准的应急设备、设施;

    (三)具有健全的安全管理制度和操作规程;

    (四)至少有一名企业主要负责人应当具备与本单位所从事的危险货物港口作业相关的安全生产知识和管理技能;

    (五)配备足够的具有上岗资格证书的管理、作业人员;

    (六)具备事故应急预案;

    (七)取得消防、环保部门核准意见。

  前款事故应急预案的主要内容应当包括:危险货物作业码头、库场、储罐、锚地等港口设施的概况、重点部位、应急队伍的组成及职责、应急措施、应急救援流程图、指挥序列表、通讯方式、应急人员联络表等。

  第十条 港口行政管理部门应当自收到危险货物港口作业资质申请之日起三十日内按照第九条规定予以审核,作出予以认定或者不予认定的决定。予以认定的,应当根据该港口经营人的危险货物作业能力确定认可作业的范围,并核发相应的危险货物港口作业认可证;对不予认定的,应当书面通知申请人并说明理由。

  第十一条 危险货物港口作业认可证由所在地港口行政管理部门按照国务院交通主管部门规定的统一格式制作、发放、管理。

  第十二条 从事危险货物港口作业的企业应当在危险货物港口作业认可证上核定的危险货物港口作业范围内从事危险货物港口作业活动。

  第十三条 从事危险货物港口作业的企业,应当对从事危险货物港口作业的人员进行有关安全作业知识培训。

  从事危险货物港口作业的管理、作业人员,必须接受有关法律、法规、规章和安全知识、专业技术、职业卫生防护和应急救援知识的培训,并经交通部或其授权的机构组织考核。考核合格,取得上岗资格证后,方可上岗作业。

  第十四条 对危险货物港口作业人员进行培训的机构,应当具备相应的教学、师资条件,按照交通部规定的考核科目、考试大纲和培训大纲进行培训,保障学员能满足本规定规定的资格要求。

  第十五条 船舶载运危险货物进出港口,应当将危险货物的名称、理化性质、包装和进出港口的时间等事项,在预计到、离港24小时前向海事管理机构报告。但定船舶、定航线、定货种的船舶可以按照有关规定向海事管理机构定期申报。海事管理机构接到上述报告后应当及时将上述信息通报港口所在地港口行政管理部门。

  第十六条 作业委托人应当向从事危险货物港口作业的企业提供正确的危险货物名称、国家或联合国编号、适用包装、危害、应急措施等资料,并保证资料正确、完整。作业委托人不得在委托作业的普通货物中夹带危险货物,不得将危险货物匿报或者谎报为普通货物。

  第十七条 从事危险货物港口作业的企业,在危险货物港口装卸、过驳、储存、包装、集装箱装拆箱等作业开始24小时前,应当将作业委托人,以及危险货物品名、数量、理化性质、作业地点和时间、安全防范措施等事项向所在地港口行政管理部门报告。港口行政管理部门应当在接到报告后24小时内作出是否同意作业的决定,通知报告人,并及时将有关信息通报海事管理机构。未经港口行政管理部门同意,不得进行危险货物港口作业。

  第十八条 从事危险货物港口作业的企业,应当按照安全管理制度和操作规程组织危险货物港口作业。

  第十九条 从事危险货物港口作业的人员应当按照企业安全管理制度和操作规程进行危险货物的操作。

  第二十条 从事危险货物港口作业的企业,应当对危险货物包装进行检查,发现包装不符合国家有关规定的,不得予以作业,并应当及时通知作业委托人处理。

  港口行政管理部门应当根据国家有关规定对危险货物包装进行抽查。不符合规定的,可责令作业委托人处理。

  第二十一条 爆炸品、压缩气体和液化气体、易燃液体、易燃固体、自燃物品和遇湿易燃物品的港口作业,企业应当划定作业区域,明确责任人并实行封闭式管理。作业区域应当设置明显标志,禁止无关人员进入和无关船舶停靠。作业期间严禁烟火,杜绝一切火源。

  第二十二条 发生下列情况,从事危险货物港口作业的企业应当及时处理并报告所在地港口行政管理部门:

    (一)发现未申报或者申报不实、申报有误的危险货物;

    (二)在普通货物或集装箱中发现性质相抵触的危险货物。

  第二十三条 从事危险货物港口作业的企业应当按照事故应急预案进行定期演练,做好演练记录,并根据实际情况对事故应急预案进行修订。

  第二十四条 当危险货物港口作业发生事故时,从事危险货物港口作业的企业应迅速启动事故应急预案,采取应急行动,排除事故危害,控制事故进一步扩散。并按照国家有关规定立即向港口行政管理部门和有关部门报告。

  第二十五条 港口行政管理部门应当制定事故应急预案,当危险货物港口作业发生事故时,应当及时组织救助。

  发生特大安全事故,港口行政管理部门和有关单位、企业应当服从地方人民政府指挥,积极配合救助,并按照规定向有关部门报告。

  第二十六条 港口行政管理部门应定期对从事危险货物港口作业企业的资质进行审验,发现其不再具备条件的,应当限期整顿,或按照《安全生产法》第五十四条规定撤消其资质。

  第二十七条 港口行政管理部门及其管理人员对从事危险货物港口作业的企业进行监督检查,可以行使下列职权:

    (-)进入并检查港口危险货物作业场所,查阅、抄录、复印相关的文件或者资料,提出整改意见;

    (二)发现危险货物港口作业和应急设备、设施不符合法律、法规、规章规定和标准要求的,责令立即停止使用;

    (三)发现安全隐患,应当责令立即排除或者限期排除;

    (四)发现违法行为,应当当场予以纠正或者责令限期改正。

  第二十八条 违反本规定,未取得危险货物港口作业资质认定,擅自从事危险化学品港口作业的,由所在地港口行政管理部门按照《危险化学品安全管理条例》第六十五条的规定处罚;在港口经营活动中擅自从事其他危险货物的作业的,由所在地港口行政管理部门处以3万元以下罚款。未取得港口经营许可的,按照《港口法》第四十八条处罚。

  第二十九条 违反本规定,有违反《危险化学品安全管理条例》下列行为之一,由港口行政管理部门按照《危险化学品安全管理条例》第六十六条的规定处罚;在经营活动中有下列行为但不属于违反《危险化学品安全管理条例》规定行为的,由港口行政管理部门处以3万元以下的罚款并责令改正:

    (一)从事港口危险货物作业的人员未经考核合格取得上岗资格证的;

    (二)在港口装卸、储存国家禁止通过水运运输的危险货物的;

    (三)作业委托人未向港口危险货物作业人提供危险货物名称、国家或联合国编号、适用包装、危害、应急措施等资料或上述资料申报不实;

    (四) 作业委托人委托作业的普通货物或集装箱中有性质相抵触的危险货物;

    (五) 未按规定对危险货物的包装进行检查的;

  第三十条 违反本规定,从事爆炸品、压缩气体和液化气体、易燃液体、易燃固体、自燃物品和遇湿易燃物品的港口作业,企业未划定作业区域,明确责任人并实行封闭式管理的,由港口行政管理部门按照《安全生产法》第八十五条第(一)项规定处罚。

  第三十一条 违反本规定,未按有关规定、标准和规范配备应急器材、必要安全设施、设备的,由港口行政管理部门按照《安全生产法》第八十三条第(五)项规定处罚。

  第三十二条 违反本规定,有下列行为之一的,由港口行政管理部门按照《安全生产法》第八十五条规定处罚:

    (一)安全管理制度和操作规程不健全的;

    (二)未按事故应急预案进行定期演练的。

  第三十三条 违反本规定,企业未对危险货物港口作业人员进行有关安全作业知识培训的,由港口行政管理部门按照《安全生产法》第八十二条第(三)项规定处罚。

  第三十四条 港口经营人有第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条违法行为,情节严重的,港口行政管理部门可依据《港口法》第五十一条规定吊销港口经营许可证。

  第三十五条 违反本规定第六条规定,未经批准建设、改建和扩建危险货物作业码头、库场、储罐、锚地等港口设施的,由港口行政管理部门按照《港口法》第四十六条规定处罚。

  第三十六条 违反本规定,从事危险货物港口作业企业未按规定在作业前向港口行政管理部门报告并经其同意的,由港口行政管理部门按照《港口法》第五十三条规定处罚。

  第三十七条 违反本规定,从事危险货物港口作业的人员未按照安全管理制度和操作规程作业的,由港口作业单位予以批评教育,依照有关规章制度予以处分;造成重大事故,构成犯罪的,由有关机关依法追究刑事责任。

  第三十八条 违反本规定,未及时报告危险货物港口作业事故的,分别按照《安全生产法》第九十一条和第九十二条的规定处理。

  第三十九条 从事危险货物港口作业不具备本规定第九条规定的条件,港口行政管理部门应当责令停业整顿,经停业整顿仍不具备条件的,取消其危险货物港口作业资质。构成犯罪的,由有关机关依法追究刑事责任。

  第四十条 交通(港口)主管部门和港口行政管理部门的工作人员在执行本规定中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分。构成犯罪的,由有关机关依法追究刑事责任。

  第四十一条 本规定自2004年1月1日起施行。交通部1984年发布的《港口危险货物管理暂行规定》[(84)交海字1181号文]同时废止,本规定发布前交通部发布的其他有关规定与本规定相抵触的,以本规定为准。



经济全球化与中国的对策


文/齐艳铭

内容摘要:经济全球化是指生产要素跨越国界,在全球范围内自由流动,各国、各地区相互融合成整体的历史过程。经济全球化是在特定的历史条件下产生和发展的一种潮流和趋势,经济全球化是一把“双刃剑”,既给发展中国家带来了机遇,同时又给发展国家带来了挑战。中国作为发展中国家,应该切实采取符合本国实际的开放步骤和措施,以更加积极的姿态走向世界,融入经济全球化的大潮,这是我国应对经济全球化唯一正确的选择。

关键字:经济全球化 利弊 对策

政治多极化和经济全球化是当今世界发展的两大趋势。尽管如英国全球经济问题专家阿兰·鲁格曼所言,目前“'全球化’一词已经被滥用” 注释①,但是,我们不能否认,在国际经济领域,全球化的脚步已势不可挡。在经济全球化席卷世界的浪潮中,中国如何以一种积极的姿态应对经济全球化带来的机遇和挑战,决定了在新的世纪里中国能否产生强大的国际竞争力,能否真正地振兴并立于世界之林。在此,我将以“经济全球化与中国的对策”为题展开讨论,请老师批评指正。
一、 经济全球化的含义
“经济全球化”这个词,至今没有一个公认的定义。学术界对何谓经济全球化,大致有两种观点:一是认为经济全球化的实质就是资本主义生产方式和资本主义剥削的全球化,甚至认为经济全球化突出地表现为世界经济的美国化;二是认为经济全球化是市场经济一统天下,生产要素等经济技术资源在全球范围内自由流动和优化配置。其中,第一种观点带有浓厚的意识形态色彩,因此我认为其理论在一定程度上缺乏客观性和公正性;第二种观点既全面又最接近实际情况,其表现就是当今世界上已经有越来越多的国家和地区逐渐融入了全球化的经济浪潮。
我认为,对经济全球化的理解应该从生产力运动和发展的角度出发,经济全球化是一个历史过程:一方面在世界范围内各国、各地区的经济相互交织、相互影响、相互融合成统一整体,即形成“全球统一市场”;另一方面在世界范围内建立了规范经济行为的全球规则,并以此为基础建立了经济运行的全球机制。在这个过程中,市场经济一统天下,生产要素在全球范围内自由流动和优化配置。因此说,经济全球化就是指生产要素跨越国界,在全球范围内自由流动,各国、各地区相互融合成整体的历史过程。注释②
二、 经济全球化的产生原因及特征
经济全球化的产生可以追溯到西欧资本主义的兴起和近代市场经济的建立,而经济全球化进程显著加快以致被人们所感知并为之震撼,则是第二次世界大战以后的事情。尤其是上世纪的最后20年,在技术进步的推动下,全球化的浪潮更是汹涌澎湃。注释③
(一) 经济全球化的产生原因
1、 世界各国经济体制的趋同为经济全球化发展扫清了体制上的障碍
在今天的世界上,已经有越来越多的国家认识到,只有选择市场经济体制,才能加快本国经济发展的速度、提高本国经济的运转效率和国际竞争力。封闭经济由于缺少外部资源、信息与竞争,而呈现出经济发展的静止状态。计划经济体制则由于存在信息不完全、不充分、不对称和激励不足等问题,而导致资源配置与使用的低效率。所以,不管是传统的封闭经济,还是起源于前苏联的计划经济都不约而同地走上了向市场经济转型的道路。由此而造成的各国在经济体制上的趋同,消除了商品、生产要素、资本以及技术在国家与国家之间进行流动的体制障碍,促成了经济全球化的发展。
2、 科学技术的进步,尤其是信息技术的进步为经济全球化的发展创作了物质基础
目前的经济全球化,有着重要的物质技术基础,这就是代表当代最新科技的信息技术。信息技术的进步,降低了企业的远距离控制成本。对于一个现代企业来说,其经济的活跃程度,表现为企业的经济活动半径,是与其所有权控制的成本呈负相关关系的。远距离控制成本,主要是信息成本。由于多媒体技术的发展与因特网的诞生,使这种成本大幅度降低,以至于从理论上来讲,对于任何有能力进行全球扩张的企业,它的活动范围都可以达到全球各地。
3、 微观经济主体的趋利动机,是推动经济全球化发展的基本动因
商品与要素价格在全球不同地区的差异,被人们称之为“区位优势”。区位优势的客观存在,为企业在全球范畴内的“套利”活动提供了空间。于是,便有了对外投资、技术转让以及企业生产过程的分解与全球配置。在这种微观主体世界范围内的套利活动中,跨国公司逐渐扮演了主角。这是因为跨国公司本身具有“所有权优势”和“内部化优势”。所有权优势,使跨国公司可以凭借其独有的知识产权、技术诀窍、管理战略以及资金实力:一方面,利用发展中国家低成本的生产要素,将产品销售到价格更高的市场上进行套利;另一方面,将巨额剩余资本转向资本稀缺、投资回报率高的发展中国家进行资本套利。而内部化优势,又使得跨国公司能够将生产和销售活动按照最有利的区位优势配置于世界各地,并将每一个分支机构及其所联系的企业在职能专门化的情况下,组成一个一体化的网络,通过在世界各地的生产、销售等活动而服务于母公司的发展战略。这样做的结果是,国际范围的分工与协作实际上变成了跨国公司内部的分工与协作。当跨国公司利用优势而大举进行全球性套利活动的时候,其客观的效应便是推动了经济的全球化发展。
4、 世界范围内商法体系的趋同为经济全球化的发展提供了相对统一的法律制度环境。
众所周知,主导世界的两大法系是英美法系和大陆法系。近年来,两大法系发展的一个重要特征就是互相融合与趋同发展;另外,随着贸易一体化、投资一体化的发展,国际经济组织的统一立法活动深入开展,这为经济全球化的发展创造了统一的法制环境。
(二) 经济全球化的特征
1、 贸易自由化
国际贸易障碍逐步消除,贸易自由化程度提高,国际贸易量迅速增长。国际贸易手段、商品标准以及合同样式逐步统一和规范。WTO多边贸易体制框架使得世界贸易进一步规范化。
2、 生产全球化
跨国公司日益成为世界经济活动的主宰力量,其商品生产环节分布于不同国家,并因此使相关各国间的经济关联程度提高。
3、 资本流动国际化
跨国公司的发展、各国对外资管制的放松以及由投资基金和养老保险基金高速成长导致的国际游资的形成,使得资本流动性进一步加大。
4、 金融活动全球化
20世纪70年代以来,以美国为首,各国相继放松金融管制,推进金融自由化,放松了外资金融机构进入和退出本国金融市场的限制,拆除了不同金融业务的隔离墙,加快了金融业的整合。自由宽松的法律与政策环境,加上计算机、通讯和网络技术的广泛应用促进了金融市场的全球化,从而形成了时间上相互接续、价格上相互连动的统一国际金融大市场。
5、 市场经济体制全球化
当今世界除个别国家外,都在为建立和完善市场经济体制而努力,这为经济全球化提供了统一的经济体制基础。
6、 各国商法体系的国际化
如前所述,经济全球化的产生得益于两大法系的趋同发展。与此同时,经济全球化的发展反过来又促进了世界各国商法体系的国际化。
三、 经济全球化的利弊分析
经济全球化是利是弊、利大还是弊大的问题可谓仁者见仁、智者见智,但有一点已为大家所公认,即经济全球化是一把“双刃剑”。我国作为发展中国家要清醒地认识到经济全球化的发展趋势是不可阻挡的,回避经济全球化只能带来更大程度上的落后。面对经济全球化,既要很好地把握它带来的机遇,又要趋利避害,规避它带来的风险。具体来说,经济全球化对发展中国家的利弊主要有以下几点:
(一) 经济全球化带来的有利因素
1、 可以充分地利用外资
大量外资的进入,有助于解决发展中国家在经济建设过程中遇到的资本严重不足的问题,因此能够促进经济增长。以中国为例,中国外资依存度(外资投资存量与GDP的比重)1985年仅为1.55%,从1995年起保持在20%左右(1997年为24.4%)。另据资料表明,截止到 2001年10月底,我国共批准外商投资企业384894个,合同外资7319.19亿美元,实际利用外资 3858.77亿美元,极大地解决了我国经济发展中的资金瓶颈。
2、 资本的进入带来了实用技术、管理经验和企业创新精神
以实用技术的进入为例,自1994年以来,加拿大北方电信、美国IBM、英特尔、太阳微、宝洁、杜邦、诺基亚、爱立信、松下等知名公司都相继在中国成立研究中心、技术开发中心或实验室。
3、 资本的进入有利于我国国有企业建立现代企业制度
通过购并当地企业实现的外资进入有助于传统产业结构改造和促进产业竞争,对我国现阶段国有企业建立现代法人治理结构具有重要的推动作用。
4、 外资进入有助于解决发展中国家剩余劳动力就业问题
根据“区位优势”理论,发达国家跨国公司在全球内配置生产要素资源。发展中国家由于人口众多,存在劳动力超额供给和劳动力成本普遍偏低现象,外资进入得以安排大量的工资低廉的过剩劳动力从事有效就业,从而使发展中国家发展自己具有国际分工优势的劳动密集型产品和产业。
5、 经济全球化促进了发展中国家的金融市场的完善, 有利于发展中国家的货币化和金融深化
6、 资本的进入有利于非市场经济国家的经济转型
代物清偿,抑或债的更新?
——兼评原告石某诉被告张某买卖合同货款纠纷一案
张化平

[内容摘要]
债权人与债务人之间就债务偿还问题答成的新协议是代物清偿协议还是属于债的更新,在债务人不履行新协议时是按原协议起诉还是依据新协议起诉,这在法律实务中是常遇到的问题。本文就代物清偿的法律概念、构成要件及与债的更新之区别作了相应探讨。
[关键词]
债的履行 代物清偿 代物清偿协议 债的更新


[问题的提出]
2001年至2002年3月期间,原告石某向被告张某供应供应焦碳、生铁等原料。2003年3月15日经双方结算,被告向原告出具11575元欠条一张。原告经多次催要遭被告拒绝后,于2004年1月7日向法院提起诉讼,要求依法判令被告履行付款义务。原告起诉后的2月16日,被告主动与原告协商并达成协议一份,载明:“经双方友好协商,张某同意将规格1.5匹空调机3台、11KW鼓风机1台、生铁100KG和陶土3.5T抵扣欠石某材料款壹万壹仟伍佰柒拾伍元整,¥11575元,双方货款两清”。2月17日,原告石某向法院申请撤诉。3月初,原告雇请他人车辆往被告处要求其履行协议,在清点货物过程中,双方发生争执致原告拖货未果。2004年8月16日,原告以原欠条为依据,再次诉诸法院,要求判令被告给付11575元欠款。诉讼中,被告张某坚持仍以空调等物品抵款,原告石某则要求以货币履行(物品已贬值)。
[主要观点]
本案在法院审理过程中主要有两种观点:一种观点认为,双方当事人之间继欠条之后又达成一份以货抵款协议,致使双方之间的法律关系性质发生变化,从原来的基于欠条的债权债务法律关系转化为以货抵款协议的新的合同法律关系。原告石某以原欠条起诉,其请求不能成立;原告应以后一协议向对方追偿合同之债。
另一种观点认为,原、被告达成的是一份代物清偿协议,代物清偿协议成立时,原债务并不消灭。代物清偿协议生效履行的关键在于有受领权的人现实地受领给付物。未发生现实受领给付的代物清偿协议,不能发生约定的效力和法律后果。故原告有权以原欠条为依据,提起给付之诉,以求自身权益的充分保护。
[作者的观点]
笔者认为,处理本案的关键在于对2月16日协议性质的正确认识,该协议是代物清偿还是属于债的更新。在现实经济生活中,债权人与债务人协商以物品或劳务抵还金钱债务较为常见,最典型的如上例之情形。由于我国法律未规定债的代物清偿制度,法学理论著作亦鲜有论及,司法实践中对债的代物清偿之要件、效力等基本内容缺乏正确的把握,常把代物清偿认定为债的更新,导致对同类案件的处理大相径庭,从而有损法律适用的安定性和人民法院司法权威性。本文拟对相关问题作一简要探讨,以期抛砖引玉。
一、代物清偿的涵义与特征
(一)、代物清偿的涵义
代物清偿,亦称债的代物给付,为清偿债务的方法之一,是指以他种给付代替原定给付的清偿,也即债权人同意债务人以负担新的债务作为履行原来债务的方法,在新债务未履行前,原债务并不消灭,当新债务履行后,原债务同时消灭。
(二)、代物清偿的特征
1、代物清偿为合同
代物清偿是债务人为清偿原债务而对债权人负担新债务,仍以当事人双方之意思表示一致为基础,故性质上为仍为合同。代物清偿合同通常由债权人与债务人订立,但是既然法律允许第三人清偿债务,代物清偿合同亦不妨由第三人与债权人订立。 代物清偿虽为合同,但并非当事人双方变更(更改)了前合同的内容,它只是履行方法(或标的)的变更,比如前合同履行标的是货币,后合同以房产代替,又如以劳务代替。代物清偿既为合同,则其签订、履行自应受合同法的规范,如:当事人必须有行为能力,意思表示必须真实,内容必须合法,等等。
2、代物清偿成立时原债务并不消灭
代物清偿合同成立时,债务人即负有履行新债务之义务,但对债权人而言,其原债权并未因代物给付合同的成立而归于消灭,债务人负担新债务乃是作为履行原债务的一种方式,新债务与原债务基于同一目的同时并存,只不过在履行期内债权人只能就新债务请求履行,新债务获满足后,原债务同步消灭。当然,根据合同自由原则,当事人亦不妨约定,代物清偿合同成立时,原债务即归于消灭,此种约定亦为有效,但此时即成立债法上的另一制度——债的更新,非属代物清偿。
二、代物清偿的构成要件
(一)必须有原债务存在
代物清偿系以清偿原债务为目的而负担新债务。因而代物清偿是有因行为,故应有原债务存在,代物清偿合同才能有效成立。倘若原债务不存在或无效或被撤销时,则为代物清偿合同之成立原因不存在或不合法,新债务自然不能成立。此种情况下,如果债务人已履行了新债务,可依不当得利之规定,请求债权人予以返还。
(二)必须以他种给付代替原定给付
代物清偿的“物”即履行的标的或在种类上或在性质上须不同于原定给付的标的。债的履行标的有财产、劳务与权利三种,原定以财产交付,现以劳务代替,此乃履行标的性质不同,原定以房屋交付,现以汽车交付,此乃履行标的种类不同。代物清偿只是履行标的或方式的改变。允许债务人以他种给付替代原定给付,是对债务人履行不能作出救济,这也并不损害债权人的任何利益。原定给付与替代给付在价值上一般需要相等,但如果在双方同意的情况下,也允许有部分差额。
(三)、必须有当事人双方关于代物清偿的合意
代物清偿既为合同行为,故须债权人与债务人之间有负担新债务以清偿旧债务之意思表示,要经过当事人双方要约和承诺。代物清偿协议是双方合意的产物,该协议自双方达成合意时成立。当然,债务既然可以由第三人清偿,自然也可以由第三人与债权人订立代物清偿合同 。如第三人与债权人订立合同,自愿承担原债务人的债务,但其新债务与原债务的主要内容相同时,则仅成立债务的转移,只有第三人承担的新债务与原债务履行标的相异时,才成立代物清偿。
(四)必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付
仅有双方当事人答成合意,代物清偿协议成立,但并不生效,不产生合同上的权利义务关系,如同借用合同、保管合同一样,代物清偿协议在合同理论上属于实践性合同,必须有当事人一方实际交付标的物的行为,才能产生法律上的效果。
三、代物清偿的效力
(一)、代物清偿合同成立后,新债务当然成立。但此新债务并非原债务的继续,而是异于原债务之另一个债务。因此,关于原债务之抗辩,在新债务不得主张,此点应该是债权人接受代物清偿主要的利益所在,因为债务人不得以关于原债务的抗辩对抗债权人,债权人在代物清偿更容易实现债权。
(二)代物清偿合同成立后,新债务之清偿期未届至之前,债权人不得行使原债权。只有新债务不能履行,或无效或被撤销时,始能就原债务请求履行。因为虽然债权人有两个债权,但债权人既已同意债务人以新债务清偿原债务,即对债务人负有一定义务,也就是说,应先自新的、独立的债权寻求满足,债务人如履行了新债务,则等于同时履行了原债务。
(三)代物清偿合同成立后,如果新债务没有履行,原债务就并不消灭,所以原债务之担保等从债务自亦继续存在。这是因为当事人签订代物清偿合同,系以清偿原债务为目的,换个角度说,即是债务人对原债务的确认,因而,如代物清偿合同系债权人与债务人签订,则原债务之诉讼时效即应中断、重新起算,合同如仅系第三人与债权人订立,则原债务之诉讼时效不中断。
(四)新债务与原债务如均已届清偿期,则因新债务不履行时,其原债务并不消灭,债权人自然可以请求履行新债务,亦可以请求履行原债务。债务人如履行新债务时,原债务随同消灭;反之,如债务人履行原债务时,新债务失去了存在的原因亦随同消灭。
(五)如代物清偿合同系由第三人与债权人订立,则债权人是行使原债权还是行使新债权,不受限制。
四、代物清偿与债的更新之区别
(一)、债的更新的涵义
所谓债的更新(也称债的更改),是指设定新债以代替原债务并使原债务归于消灭的民事法律行为,也即当事人双方基于某种原因答成新的协议以完全代替原协议,新协议是以消灭原债为目的而设立的 ,新协议成立后,原债归于消灭。如当事人双方以买卖合同法律关系代替原来的租赁合同法律关系。债的更新起源于罗马法,后法国民法典及日本民法典从之。
(二)、债的更新的构成要件
债的更新构成要件如下:(1)须已经存在一个债务;(2)须产生一个新债务;(3)新债务的产生须以原债务为基础,但其要素、内容相异;(4)当事人须有更新债务的意思表示。
(三)、代物清偿与债的更新的区别
代物清偿与债的更新均系为债的清偿方法, 均系由债务人承担新的债务以履行原债务,二者之间极为相似,区别细微,在实务当中更是难以区分。
笔者认为,应从以下几个方面把握二者之间的区别:
1、依债的更新,债权人以新取得的债权代替原债权,依代物清偿,债权人只是受领他种现实给付而代替原定给付;
2、债的更新中原债消灭后有新债产生,代物清偿则不会产生新债;