矿产资源整合并购交易方式的法律解析（一）

蔡英杰


　　“并购”一词在我国的现行法律规定上并没有明确的界定，而且在实践中“并购”也没有单一固定的模式。鉴于，国家相关部委最近多次提到要在全国矿产资源领域内推广山西省煤炭资源整合的经验，从法律以及当前实践的角度对“并购”及其交易模式进行系统地分析研究是十分必要的，而且对于将来各地参与矿产资源整合的企业具有较强的借鉴意义。

　　如前章所述，律师在完成最终的尽职调查之后，会发给客户一份尽职调查报告，就尽职调查项目的所有相关法律问题罗列出来，并进行法律风险的分析，并提出具体可行的合法操作方案。不过，由于每个项目都是个案，必然存在特殊性，因此尽职调查报告内容的侧重点也会有所不同。通常情况下，客户将会视前期非通过法律尽职调查报告方式所获信息的详略以及同目标公司或者目标公司股东初步谈判的结果，决定到底是法律尽职调查报告与交易方案的先后顺序。

　　以并购项目来说，如果客户通过其他途径，包括但不限于同目标公司或者目标公司股东谈判，财务尽职调查等，可以衡量出不同收购交易方式之间的时间流程，收购费用，政府手续等之间的差异，那么客户可能会在找律师做尽职调查报告之前就已经决定了并购交易的具体方案，然后安排律师依照拟采用的方案做尽职调查。

　　不过，现实中，往往是客户通过前期的各种途径无法判断出目标公司的真实状况，进而无法决定具体的并购交易方案。因此，客户需要在律师出具的法律尽职调查报告（可能加上财务顾问出具的财务报告以及专业咨询公司初具的业务尽职调查报告）的基础之上，再行决定到底采用何种并购交易方案。即便客户在做法律尽职调查报告之前已经拟定了并购交易方案，但是这个交易方案毕竟是拟定的，存在很大程度上的不确定性，主要是因为律师在做法律尽职调查过程中，往往能够发现对并购交易方案产生决定性影响的法律风险，而这些很可能是客户在法律尽职调查之前无法预知的。鉴于这种情况，本书将法律尽职调查部分放在了并购交易方案部分的前面，这也是更符合实践逻辑的。

　　如前所述，通常情况下，律师往往会将所有法律意见，包括但不限于已有风险分析、潜在风险提示、风险规避和解决，并购交易方案确定等内容。不过，律师毕竟不是客户本身，不能提客户做出实质性决定。因此，客户会在阅读律师法律尽职调查报告作出自己的决定。实践中，如果有必要的话，客户也会要求就并购交易方案的确定再次出具专门的法律意见书，主要是列出客户在本次交易中可以选择的几种并购方案，然后从不同角度分析每种方案之间的差异，侧重比较不同方案之间对于整个并购项目顺利进行的优势和劣势，最终从法律的角度得出一种结论，建议客户选择何种方案。本章将详细阐述一下基本的并购交易类型，对矿产资源过程中出现的各种并购交易方案进行简要评析，并以收购山西某国有矿山企业为例，深入介绍整个收购流程中需要注意和解决的法律问题。

第一节 并购的定义、动机及影响因素

一、 并购的定义

（一） 并购——一个难以定义的概念

　　到目前为止，不管是从理论上还是实践中，“并购”并没有一个固定的为各界所能共同接受的定义。究其原因，主要是由于任一“并购”项目都是一个系统工程，其中会涉及诸多领域，比如经济，法律，人力资源等等，而处在不同领域就会导致有差异化的视角，因此“并购”一词势必难以形成一个为不同领域内人士共同接受的概念。

　　对此，张新博士在其著作中曾经有过如下论述：在谈及并购活动时，理论界和实务界经常使用一系列相互关联而又彼此区别的名词和术语，例如：收购、合并、兼并、资产重组、重组、重整、接管等。这些概念在内涵和外延上均有不同程度的重叠和交叉，无论是从法律、经济学理论角度，还是从并购实务角度，目前对这些概念的定义都没有形成精确和一致，从而造成了并购重组相关概念使用的混乱[1]。鉴于此，我国法律对于上述诸多术语也没有明确而统一的界定，这给法律实务工作者从事并购实务带来很大难度，对此，本书在下一节将展开专门论述。

（二） 经济学家的观点

　　尽管如此，不同领域内的学者还是试图从理论上对“并购”作出解释。例如，有经济学者，企业并购时市场经济发展到一定程度的必然现象，是资本运营的一种方式。美国诺贝尔经济学奖获得者乔治?斯蒂伯格岑也曾经说过：一个企业通过兼并其竞争对手的途径成为巨额企业是现代经济史上的一个突出现象。还有的经济学家站在企业发展模式的角度进行分析，认为企业的发展存在内部扩张与外部扩张两种模式，而并购就是企业外部扩张手段之一。

（三） 法律研究者的观点

此外，从法律的角度来讲，不同研究者对“并购”的阐述也不尽相同。例如，实务型学者张远堂吸取了经济学的养分，将“并购”视为公司对外的方式之一，具体是指投资公司通过对业已存在的目标公司实行股权并购或者资产并购，使投资公司成为目标公司的控股股东或者接管目标公司的资产和业务的投资行为，而且认为并购投资是公司对外投资的最基本方式[2]。

根据学者刘澄清的观点，“并购”指公司的兼并和公司收购，他们并非同一概念。公司兼并（merger of company）指经由转移公司所有权的方式，一个或多个公司的全部资产与责任都转为另一公司所有，这样，一个或一些原有的公司（即被兼并方）消失了。接受其资产与责任的公司即兼并方以自己的名义继续运作下去。公司收购（Acquisition 或Takeover）指一个公司经由收买股票或者股份的方式，取得另一公司的控制权或管理权，另一公司仍然存续而不必消失。在实践中，收购与兼并又合并简称为“并购”，在许多情况下，它们是并用的[3]。

学者唐清林则对兼并、收购和合并进行了区分，从而认为并购（merger and acquisition ，M&A）是兼并、收购和合并三个词语的统称，具体是指一个企业购买其他企业的全部或部分资产或股权，从而影响、控制其他企业的经营管理，其他企业保留或者消灭法人资格[4]。

（四） 权威词典的解释

《布莱克法律大词典》对“Merger”的定义如下：一个事物或权利被另一个事物或权利混合或吸收，一般说来，其中一方没有另一方尊贵或重要，不重要的一方将不再存在。在公司法中，它是指一个公司被另一个公司吸收，后者继续保持它的名称和地位，以及所获得的前者的责任、财产和义务、特权、权利等。而被吸收的公司则不再以一个独立的商业实体而存在。很明显，该定义只是对“吸收合并”的界定，如果作为“并购”一词的概念界定，则过于狭窄。

根据《新大不列颠百科全书》，Merger是指两家或更多的独立企业或公司组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司吸收一家或更多的公司。一项兼并行为可以通过以下方式完成：用现金或者证券购买其他公司的资产；购买其他公司的股份或股票；对其他公司的股东发行新股票，以换取所持有的股权，从而取得其他公司的资产和负债。

事实上，不论是从经济学角度还是法学角度，学者处于行文的需要，都会对“并购”作出一个暂时语境体系下的界定，这在一定程度上决定了“并购”一词不可能存在一个完美的定义，这也是为什么提及“并购”时，学者们会使用一系列近似而又不完全相同的术语来描述各种市场行为。张新博士认为，这些市场行为必然存在一定的共性，而且这些市场行为用并购重组来指称的主要原因为：1、这些市场行为都是企业经营过程中发生的非经营性或非正常性的重大变化；2、这些市场行为都包含企业股权控制的重大变化或者资产结构的重大变化[5]。

因此，无论从哪个角度来界定“并购”一词，究其实质，不能否认“并购”涉及一个企业取得另一个企业的财产、经营权或股权，并使一个或多个实体直接或间接对另一个或多个实体形成支配性的影响。所以，“并购”一词宜根据上述提及的各种市场行为做一个比较宽泛的界定。笔者认为，“并购”是指引起企业股权和或资产规模或组合方式发生重大变化的各种经济行为的统称，主要形态是兼并和收购。按照张新博士的观点，“并购”涵盖收购、吸收合并、重组、商业联盟、剥离、分立、破产、清算、退市、重整等诸多概念。

二、企业并购动机

并购的动机是指并购的动力及原因，并购的效应是指并购所能达到的效果和反应。二者紧密联系，一个成功的并购就是并购的效应能与并购交易双方的并购目标完全一致。
国土局


关于开展土地登记代理制度试点工作的通知
1996年11月18日，国家土地管理局

重庆、大连、福州、温州市土地（国土）管理局：
建立土地登记代理制度是规范土地市场中介服务行为，保护土地登记委托人合法权益，提高土地登记申请专业化水平和工作效率的客观要求。根据《土地登记规则》的规定，为稳妥推进我国土地登记代理制度的建立，决定在你市进行土地登记代理制度试点。现将有关事宜通知如下：
一、充分认识建立土地登记代理制度的重要意义。土地登记代理制度是指国家对接受土地登记申请人的委托，代理土地登记申请、现场指界、代写土地登记申请文书、提供土地登记业务咨询的人员和机构实行资格（质）认证和监督管理的制度。随着土地使用制度改革的不断深入和土地市场的日趋活跃，建立土地登记代理制度不仅是建立安全、可靠、效能的土地登记服务体系的客观需要，而且也是维护土地登记委托人的合法权益，防止土地登记中介代理中欺诈行为的必然要求。实施这一制度将有利于培育和完善土地市场，有利于规范土地市场的中介服务行为，有利于保护土地登记委托人的合法权益，有利于提高行政机关的工作效率。
二、理顺关系，坚持政事、政企分开，坚持土地登记的连续性、统一性，为试点工作提供必要的条件。土地登记是法律确立的重要的政府行政职能，而土地登记中介代理是中介服务行为。各试点单位必须将二者严格区分，在机构设置和职能划分中按政事、政企分开的原则进行。与此同时，要坚持土地登记的连续性和统一性，变更登记要以初始登记为基础，避免人为地将其割裂。不论是初始登记，还是土地使用权出让、转让、出租、抵押等变更土地登记，必须由土地管理部门的一个处（科、股）负责办理，已经建立了市场服务、管理机构的，或者将土地登记分割到两个以上处（科、股）的，要按照政事、政企分开的原则和保持土地登记连续性、统一性的要求进行调整，进一步理顺工作关系，以保障试点工作的顺利进行。
三、试点工作依照我局《土地登记代理人员及机构管理暂行办法（试点试行）》（附件一）和《土地登记代理人员培训、考试大纲（试点试用）》（附件二），按下列程序进行：
（一）各试点单位制定试点方案。
（二）发布通告，明确在辖区范围内实行土地登记代理制度。
（三）接受土地登记代理人员资格认证申请。
（四）试点单位对申请资格认证的人员进行初审，并由所在省省级土地管理部门报我局审查，同时试点单位向我局提出考试申请。
（五）申请资格认证的人员经我局审查合格的，委托省级土地管理部门发给准考证，并参加由试点单位组织的培训。
（六）我局提供考试题目，并负责或委托省局组织考试。
（七）考试合格者，由我局颁发资格证书。
（八）对土地登记代理机构进行资质认证，并对土地登记代理人员进行注册。
四、试点时间要求
（一）1997年一季度，各试点单位完成试点准备工作，制定试点方案，发布辖区内实行土地登记代理制度通告。
（二）1997年上半年完成人员培训。
（三）1997年第三季度进行考试，发证及机构资质认证、人员注册。
（四）1997年第四季度进行试点总结，并将试点成果及总结材料报我局。
望各试点单位加强对试点工作的领导，精心组织，周密安排，确保明年第四季度全面完成试点工作，为我局制定有关管理办法，全面推行土地登记代理制度奠定基础。
试点工作中的问题请及时报我局。

附件一：土地登记代理人员及机构管理暂行办法（试 点 试 行）
一、为了规范土地登记中介代理行为，保护土地登记委托人的合法权益，依据《土地登记规则》第七十五条的规定，制定本办法。
二、本办法适用于接受土地登记申请人的委托，代理土地登记申请有关事宜及从事土地登记业务咨询的人员和机构。
三、土地登记代理人员和机构须经资格（质）认证，获准资格认证的人员须在一个土地登记代理机构工作，并经省以上土地管理部门注册后，方可从事土地登记代理业务。
四、具备下列条件的人员可以申请资格认证：
1、拥护党和国家的各项方针、政策，遵守国家法律、法规；
2、熟悉土地管理法律、法规及规章；
3、大学本科以上学历，工作满2年；大专学历，工作满4年；中专学历，工作满5年；其他人员，在土地管理部门工作满5年。
五、资格认证须向县级以上土地管理部门申请，并经初审后，由省级土地管理部门统一报国家土地管理局审查。经审查合格的，委托省级土地管理部门发给准考证，经培训后，参加由国家土地管理局组织的全国统一考试。
考试合格者，由国家土地管理局颁发土地登记代理资格证书。
六、取得土地登记代理资格证书的人员持所在土地登记代理机构的证明，向省以上土地管理部门申请注册。
七、具备下列条件的单位可以申请资质认证：
1、具有独立法人资格的企事业单位；
2、有2名以上取得土地登记代理资格证书的专职人员。
八、资质认证须向县级以上土地管理部门申请，并经初审后，由省级土地管理部门统一报国家土地管理局审查后，颁发土地登记代理资质证书。
九、土地登记代理业务的范围包括：
1、代写土地登记申请所需文书；
2、代办土地登记申请、指界、领取土地证书等；
3、提供土地登记业务、法律咨询。
十、土地登记代理人员可凭土地登记代理资格证书到土地管理部门查阅与代理业务有关的土地登记文件，土地管理部门不得拒绝。
十一、土地登记代理人员须履行下列义务：
1、对土地管理部门提供的有关文件，应当严格保密，不得私自转让或公开引用；
2、为委托人保密；
3、依法公正地为委托人办理所委托事项。
十二、有下列行为之一的，土地管理部门可以视其情节轻重，给予没收违法所得并处以罚款，直至申请国家土地管理局吊销直接责任者土地登记代理资格证书和土地登记代理机构的土地登记代理资质证书。
1、代理土地登记业务中隐瞒事实、弄虚作假的；
2、采取隐瞒或夸大真实情况等不正当手段，诱使他人委托其从事土地登记代理的；
3、以不正当手段损害国家、社会公共利益和他人合法权益，或贬低、损毁有关机关、单位声誉的；
4、土地登记代理业务质量低劣或造成严重后果的；
5、索取、收受委托合同规定以外的酬金或其他财物，或谋取不正当利益的；

6、不按国家有关规定进行土地登记代理或已不具备从事代理业务能力的；
7、有其他非法行为的。
十三、本办法由国家土地管理局地籍司负责解释。

附件二：土地登记代理人员培训、考试大纲（试 点 试 用）
一、培训考试科目
1、土地管理基础知识；
2、土地确权理论与实践；
3、土地登记理论与方法。
二、培训、考试大纲
1、土地管理基础知识
（1）土地管理概论；
（2）地籍管理；
（3）建设用地管理；
（4）土地利用管理；
（5）土地管理法律、法规。
2、土地确权理论与实践
（1）土地权属概念；
（2）土地权属来源；
（3）确权的一般原则；
（4）确权规定及有关政策；
（5）纠纷调处办法；
（6）确权实务。
3、土地登记理论与方法
（1）土地登记概论；
（2）初始土地登记；
（3）初始土地登记主要表格与填写方法；
（4）变更土地登记概念；
（5）变更土地登记申请；
（6）变更地籍调查；
（7）变更土地登记审核；
（8）变更土地登记的注册登记、核发证书；
（9）变更土地登记实务；
（10）土地登记资料管理；
（11）《土地登记规则》有关问题的说明。