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北京市密云水库怀柔水库和京密引水渠水源保护管理条例

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北京市密云水库怀柔水库和京密引水渠水源保护管理条例

北京市人大常委会


北京市密云水库怀柔水库和京密引水渠水源保护管理条例
北京市人大常委会


(1995年7月27日北京市第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为加强密云水库、怀柔水库和京密引水渠(以下简称两库一渠)水源保护,防止水质污染,保障人民身体健康,促进国民经济和社会发展,根据国家有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于两库一渠在本市行政区域内的保护范围。
第三条 市人民政府应当将两库一渠水源保护管理工作纳入国民经济和社会发展计划,采取有力的对策和措施,促进两库一渠水源保护管理工作。
第四条 市环境保护局对本条例的实施实行统一监督管理。
密云县、怀柔县人民政府和京密引水渠沿线的其他区、县人民政府在本区、县范围内负责本条例的组织实施。
密云县、怀柔县环境保护局和京密引水渠沿线的其他区、县环境保护局在辖区内对实施本条例实行监督管理,检查辖区内单位和个人遵守本条例的情况。
市计划、规划、建设、水利、公用、林业、公安、卫生等管理部门,按照各自的职责,负责两库一渠水源保护管理工作。
第五条 任何单位和个人都有保护两库一渠水源不受污染的义务,有权对污染两库一渠水质的行为进行劝阻、检举和控告。
第六条 对在两库一渠水源保护的科学技术研究、先进技术推广以及在水源保护管理工作中成绩突出的单位和个人,由市人民政府给予表彰和奖励。

第二章 保护区的划定
第七条 按照水源保护管理要求,两库一渠水源保护范围划分为一、二、三级保护区。
第八条 密云水库一级保护区为密云水库环库公路以内(荞麦峪西侧至口门子村、城子以南至黄土洼以北、前保峪岭至老爷庙背水一侧及年鱼沟南背水一侧划定的区域除外),包括内湖区及环库公路以外由市人民政府划定的近水地带。
第九条 怀柔水库一级保护区为怀柔水库主坝分水线、长副坝、怀沙公路、京通铁路、怀黄三十五千伏高压线、山脊线一圈以内。
第十条 京密引水渠一级保护区为从密云水库龚庄子闸到团城湖南闸段规划渠道上口线两侧各水平外延一百米以内地区。
密云水库调节池及入调节池的尾水渠道上口线两侧各水平外延一百米以内地区划为一级保护区。
第十一条 密云水库、怀柔水库二级保护区为一级保护区之外至两库的向水坡范围以内以及密云水库调节池的汇水范围以内。
第十二条 密云水库、怀柔水库三级保护区为二级保护区以外上游河道的流域。

第三章 防止水源污染
第十三条 两库一渠一级保护区为非建设区和非旅游区,禁止新建、改建、扩建除水利或者供水工程以外的工程项目,禁止在密云水库、怀柔水库坝上地区和京密引水渠两岸水利工程管理范围内设置商业网点。
对一、二级保护区内水质的环境规划、管理和评价,执行国家《地面水环境质量标准》中的二级标准和国家《生活饮用水卫生标准》中的生活饮用水源卫生标准。
第十四条 在两库一渠一级保护区内禁止下列行为:
(一)直接或者间接向水体排放污水、废液,倾倒垃圾、渣土和其他固体废弃物;
(二)在滩地和岸坡堆放、存贮垃圾、渣土和其他固体废弃物;
(三)在两库一渠水面游泳、进行水上训练以及其他水上体育、娱乐活动和未经市环境保护局批准的船只下水;
(四)设置禽畜养殖场;
(五)直接在水体内洗刷车辆、衣物和其他器具等;
(六)毒鱼、炸鱼、电鱼及在非指定的水域钓鱼;
(七)施用对人体有害的鱼药和高毒、高残留的农药;
(八)露营、野炊等污染水质的旅游活动;
(九)未经市水利局批准的车辆上坝;
(十)违反法律、法规的其他污染水质的行为。
第十五条 密云水库、怀柔水库二级保护区内不得建设直接或者间接向水体排放污水的建设项目。
第十六条 密云水库、怀柔水库三级保护区内不得建设化工、造纸、制药、制革、印染、电镀、冶金以及其他对水质有严重污染的建设项目。建设其他项目,必须遵守国家和本市有关建设项目环境保护管理规定。
第十七条 在两库一渠保护区内的单位,应当遵守下列规定:
(一)遵守水源保护管理的法律、法规,接受环境保护、水利、规划等管理部门的监督检查;
(二)建立健全并落实本单位水源保护责任制度;
(三)一级保护区内的原有单位和二级保护区内的单位排放水污染物的,执行《北京市水污染物排放标准》中的一级标准;
(四)保持污水处理或者其他防治污染设备设施的完好和安全运行,并制定防止污染水源的应急措施,禁止将未经处理的污水直接排入水体。污水处理设施因检修、改造或者更新需暂停使用的,必须提前15天报所在地区、县环境保护管理部门审查批准,经批准并在采取防止水污染措
施后,方可进行;
(五)当发生事故或者其他突然性事件,造成或者可能造成水质污染时,应当采取有效措施防止或者减轻污染,并立即向当地人民政府和环境保护管理部门报告。
第十八条 市环境保护局对两库一渠保护区内的污染源实施污染物排放总量控制。在总量超标的情况下,经市人民政府批准,由市环境保护局责令有关单位减少或者停止排放污染物。
凡在两库一渠保护区内排放污染物超过排放标准的,由环境保护管理部门责令其限期治理。
第十九条 市和有关区、县人民政府在两库一渠保护区内应当大力植树造林,保护自然植被,防治水土流失,改善生态环境,提高水体自净能力。
第二十条 在密云水库从事网箱养鱼的单位或者个人必须严格按照市环境保护局、市水利局、市渔业行政主管部门共同批准的规模和地点从事网箱养鱼活动,并在每年6月份向所在地环境保护局报告养鱼的数量及投放饵料、药物情况。
禁止在密云水库白河主坝、九松山副坝以及其他取水口三公里范围以内和怀柔水库内从事网箱养鱼。

第四章 管理部门职责
第二十一条 密云县、怀柔县人民政府和京密引水渠沿线的其他区、县人民政府职责:
(一)依照本条例加强对两库一渠水源保护管理工作的领导,按照《北京城市总体规划》的要求,保护水源,发展经济;
(二)建立健全实施本条例的各项责任制度,监督检查本区、县各部门落实责任制度;
(三)严格控制两库一渠一级保护区范围内人口的机械增长。加强库区移民搬迁工作,妥善安排库区移民生活。密云县人民政府应当按照市人民政府的统一安排,有计划地组织好密云水库一级保护区内的人口搬迁工作;
(四)向人民群众进行自觉遵守水源保护的法律、法规的宣传教育。
第二十二条 市和有关区、县环境保护局应当按照规定的职责权限负责两库一渠水源保护管理工作的监督检查,审批建设项目的环境影响报告书(表),参加建设项目竣工验收,组织水体水质监测网络,汇总监测资料,定期向同级人民政府报告水质情况,并负责调查处理水污染纠纷和
事故。
第二十三条 市城市规划管理局对两库一渠保护区内建设工程项目依法进行统一规划管理。对按规定可以在一、二级保护区内建设的工程项目,应当严格审批管理,批准建设项目的选址、定点必须先征得市环境保护局同意。
三级保护区内建设工程的规划管理,由市和区县规划、环境保护管理部门依照有关法律、法规审批。
第二十四条 市水利局职责:
(一)领导两库一渠管理处做好水源保护管理工作;
(二)参与两库一渠水体水质保护的规划和污染防治计划的制定;
(三)对两库一渠进行水质监测,并向市环境保护局提供水质水文资料;
(四)每年会同市环境保护局对两库一渠进行一次或者两次水质评价;
(五)两库一渠管理处应当合理布设水库水质监测点,定期监测水质,对进入保护区内的人员进行宣传教育,对钓鱼者进行管理。
第二十五条 市公用局应当会同市水利局、市卫生局在密云水库和怀柔水库生活饮用水取水口周围划定卫生防护区,并采取严格管理措施,加强水质监测,确保取用水符合国家生活饮用水卫生标准。当取水口卫生保护区内水质受到污染时,要采取紧急措施,并立即向市人民政府报告。


第二十六条 市公安局应加强两库一渠治安秩序的管理和治安保卫工作,维护两库一渠饮用水源的公共安全。
第二十七条 两库一渠各项保护管理工作坚持统一领导,各负其责,协调一致的原则。各管理部门应当密切协作和配合,并按照本条例规定的职责建立健全和落实管理责任制度,不断提高管理水平。
第二十八条 市人民政府设立库区移民发展基金,具体办法由市人民政府制定。

第五章 法律责任
第二十九条 违反本条例第十四条规定,有下列行为之一的,由环境保护管理部门责令其停止违法行为、限期改正或者采取其他补救措施,并对责任单位处以5000元至5万元罚款,对责任人处以200元至1000元罚款。
(一)直接或者间接向水体排放污水、废液,倾倒垃圾、渣土或者其他固体废弃物的;
(二)在滩地和岸坡堆放、存贮垃圾、渣土和其他固体废弃物的;
(三)在两库一渠水面游泳,进行水上训练以及其他水上体育、娱乐活动的;
(四)设置禽畜养殖场的;
(五)直接在水体内洗刷车辆、衣物和其他器具的;
(六)施用对人体有害的鱼药和高毒、高残留的农药的;
(七)进行露营、野炊等污染水质的旅游活动的;
(八)其他污染水质的行为。
市水利管理部门有权对前款第(三)、(五)、(七)项的违法行为责令停止违法行为,并对责任人处以200元至1000元罚款。
第三十条 违反本条例第十七条规定,有下列行为之一的,由环境保护管理部门责令其纠正违法行为、采取补救措施,并对责任单位处以1万元至10万元罚款,对单位负责人处以200元至1000元罚款。
(一)未建立或者未落实本单位水源保护责任制度和未制定防止污染水源应急措施的;
(二)防治污染的设备设施未经批准擅自停用或者将未经处理的污水直接排入水体的;
(三)在发生事故或者其他突然性事件,造成或者可能造成水质污染时,不及时采取有效措施或者不及时向当地人民政府和环境保护管理部门报告的。
第三十一条 违反本条例第十八条第二款规定,排放的污染物超过排放标准,逾期未完成限期治理任务的,由市环境保护局报市人民政府决定责令其停业或搬迁,并对责任单位处以1万元至10万元罚款,对单位负责人处以200元至1000元罚款。
第三十二条 违反本条例第二十条规定,未按批准的规模和地点从事网箱养鱼活动及不按规定要求和期限报告养鱼情况的,由环境保护管理部门责令其停止违法行为,限期改正,并对责任单位处以5000元至5万元罚款,对责任人处以200元至1000元罚款。
第三十三条 违反国家和本市建设项目保护管理规定及本条例的有关规定,在密云水库、怀柔水库保护区内进行建设的,由环境保护管理部门责令立即停止建设或者使用,并按照国家和本市有关规定处罚。
对违法审批的,由有关主管部门追究责任人员的行政责任。
第三十四条 市规划、建设、水利、公用、林业、公安、卫生等管理部门对违反本条例的行为,按照各自的职责,依法予以处罚。
第三十五条 区、县环境保护局可以处5万元以下的罚款;超过5万元的罚款,报市环境保护局批准。
第三十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十七条 违反本条例,造成重大污染事故,导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的,对有关责任人员依法追究刑事责任。
第三十八条 拒绝、阻碍两库一渠管理工作人员依法执行职务或者侮辱、殴打管理工作人员的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 两库一渠管理工作人员应当忠于职守,秉公执法,严格管理。凡玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十条 本条例具体应用中的问题,由市人民政府负责解释。
第四十一条 本条例自1995年11月1日起施行。



1995年7月27日
论中国特色民事检察权之重构

李健


内容摘要:民事检察权的立法十分缺位,导致检察监督乏力;民事检察权需要重构,且需具有中国特色或本土化特征;法律应赋予民事检察抗诉权、建议权、调查权、侦查权、民事公诉权、支持(督促)起诉权、调卷权、民事执行监督权。民事检察监督应与检察权的宪法定位相一致。

关键词:中国特色;民事检察权;重构


一、问题的提出

  《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”,这种宪法定位远远高于大陆法系和英美法系国家的检察机关的地位。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”,这种民事检察监督的职权规定是大陆法系和英美法系国家的检察机关所没有的,是法律制度的共性在中国本土化的产物,具有明显的中国特色。但是这种制度规定显得过于原则,没有在具体的法律条文中予以完整和充分的体现,操作性不强,给检察工作带来严重影响,导致检察监督乏力,维护司法公正,维护公平正义的效能得不到真正有效发挥,另外也给质疑、否定中国民事检察制度提供了土壤和诱因。既然人民检察院是国家的法律监督机关,依法享有对民事审判活动的法律监督权,那么如何才能真正履行民事检察的法律监督职责,真正发挥监督的作用呢?笔者认为应当重构民事检察权,这种重构应当符合宪法法律规定,应当具有中国特色,使民事检察充分发挥其作用,享有它应有的地位。

二、重构中国特色民事检察权之正当性

  马克思曾说道:“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地法律应当以社会为基础。法律应该是社会共同的,由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现,而不是单个人的恣意横行”。⑴有什么样的社会基础就会有什么样的法律制度,离开社会基础的法律制度要么是旧有的法律制度的延续,要么是移植的但是不能生存的法律制度。世界上没有完全等同的法律制度,也没有完全等同的检察制度,即便同属英美法系的英国和美国也有差异,各具特色,比如英国在1985年才设置独立的检察机关,在此前中央检察职权分别由内政大臣、国王的法律官员和公诉处长三者分别行使,⑵其检察体制比较松散。美国一直有独立的检察机关,检察体制则具有“三级双轨、互相独立”⑶的特征。幻想以移植某种法律制度来改造社会只是一种恣意。法律制度只能以社会为基础,有什么样的社会基础就会有什么样的法律制度,同样检察制度的设立只能以社会为基础,有什么样的社会基础就会产生什么样的检察制度,这是不以人的意志为转移的。
  质疑、否定中国检察制度,包括民事检察制度,实际上就是没有真正领悟检察制度产生的根源和基础。是以西方的三权分立权力模式下的检察制度来考量中国的检察制度,总认为西方检察制度没有的定位和职权,中国检察制度也不能有或不应该有,这本来就犯了基本的认识性、方向性的错误。西方的检察制度有西方的社会基础,中国的检察制度有中国的社会基础,基础不同,其检察制度当然会有差异。因此,重构中国特色的民事检察制度具有中国的正当性。

(一)重构中国特色的民事检察制度的政治权力基础

  樊崇义教授在《检察制度原理》一书中,将检察基本原理归纳为七种,位列第一的权力模式原理。中国特色的民事检察制度最重要的正当性基础就是我国的权力模式。我国的权力模式是中国共产党领导下的“一元分立的层级化权力结构模式。在这种模式中,国家权力机关即全国人民代表大会处于核心地位,国家行政、审判、检察机关都由它产生,它们的组成和活动必须服从于权力机关的决定,并对它负责,受它监督。”⑷这种权力模式主要是从前苏联借鉴而来,其结构特征属于垂直型,不同西方的三权分立制度,三权分立没有最高权力机关,它是立法、行政、司法平行,相互制衡,属于平面或半平面的权力模式,这种权力模式有优点,即避免集权和专断,但也有其缺点,即没有科学地划分权力种类。基本权力不仅有立法权、行政权、司法权,还有监督权等。由于这种划分,使得具有一定司法属性的检察权被迫放置于行政权种类里,致使检察权弱小,不与行政权和司法权属同一权力层级。我国是一元分立的层级权力结构,在这一权力模式下,检察权与行政、审判权同属于二级权力,并且因制衡行政权和审判权的需要而被定性为法律监督权,可见一元分立的层级权力模式更能科学的划分权力种类,使得各种权力的配备更加合理,更有利于实现权力的均衡化和权力的充分实现。当然我国的检察制度也是在人民民主理论和列宁的法律监督思想指导下建立起来的,具有明显的中国特色。民事检察权是检察权的重要内容,理所当然的应当具有中国的特色,只要有利于充分发挥民事检察权的监督制衡审判权,就应该授予民事检察权更多的监督手段,没有必要去考虑西方检察制度有没有。

(二)重构中国特色的民事检察制度的文化历史基础

  我国是一个缺少法治传统的国家,但缺少传统并不等于没有法律制度,只是这些法律制度完全成为了封建帝王的统治工具,这些法律制度没有促成国家民主法治的进步,反到强化了封建专制统治。其实在封建时代,我国的法律制度在某种意义上讲是比较完备的,比如唐朝,形成了行政、监督、审判相互制衡的体制,并且作为监督权而言形成了独立的制度和体制。御史制度就是封建时代的监督制度。御史制度自秦朝初建至清末2000余年,其间,名称虽有变化,职权有所调整,但基本权能没有变,就是纠察百官,监督行政、审判。御史制度是中国古代有专门机构,专职人员的监督机构,是应封建帝制需要而产生,形成了中国的文化基础。我国的检察制度虽然是从前苏联借鉴而来,是受列宁法律监督思想影响而设置,但是不无我国御史制度的影子,是御史文化的一种隐性传承。如果只是整体移植前苏联的检察制度而不符合中国国情,不与我国的历史文化相结合,这种制度是不会有生命力的。孙中山是民主革命的先行者,游历日本、欧美,受西方政治法律思想影响很深,但是他的宪法思想也并不是照搬西方的三权分立的权力模式,而是结合当时的中国现实,提出了五权宪法和权能分治学说,即,立法权、司法权、行政权、考试权、监察权相互独立,相互制约。与此相应,中央政府实行五院制,即行政院、立法院、司法院、考试院、监察院。其中,监察院就是行使监督权的机构,这也有我国御史文化的影响。可以说适合国情的检察制度才会有生命力,才是科学的制度。这个国情包含历史文化,没有那个国家的制度是脱离自身文化传承和历史的,包括检察制度,也包括民事检察制度。

(三)重构中国特色的民事检察制度的现实实践基础

  检察机关的宪法定位很高:法律监督的专门机关,但是现实中检察机关的地位却十分尴尬,错位严重,究其根本原因,还是立法的缺陷。虽然宪法有规定,但是缺乏履行法律监督所必要的保障手段。民事检察监督更是如此。但我国的法治国情却非常需要民事检察监督。
  我国目前的法律对民事检察监督的规定仅限于《民事诉讼法》、《人民检察院组织法》。在《民事诉讼法》第十四条原则规定了“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。第一百八十七至一百九十条对人民检察院的抗诉权做出了规定。《人民检察院组织法》第五条第五项规定人民检察院“对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督”。从仅有规定的法律条文看,这些规定主要是针对抗诉权而言。其他监督权则是一片空白。这与当前世界各国强化对权力的监督和制衡的趋势不符,与中央要求检察机关加强法律监督的要求不合。中央要求“要充分发挥…人民检察院民事审判、行政诉讼法律监督职能,…”, “人民检察院要抓住人民群众反映强烈的执法不严、司法不公等突出问题,加大法律监督力度,促进依法行政和公正司法”。⑸因此,民事检察监督立法滞后的状况严重制约了民事检察权效能的发挥,不利于我国的民主法制建设。
  当前的民事审判、民事执行活动的状况也非常需要民事检察监督。民事审判缺乏公信力,民事执行缺乏信任度,其过程中的违法犯罪现象层出不穷,屡禁不止。最高人民法院工作报告指出,“五年来,全国法院违纪违法的法官被查处的人数逐年下降,其中,利用审判权和执行权贪赃枉法、徇私舞弊的,从2003年的468人下降到2007年的218人,下降53.42%”。⑹虽然是逐年下降,但是这只是被查处的数字。2009年,全国共查处违纪违法人员712人,其中追究刑事责任105人。⑺特别是最高人民法院原副院长黄松有受贿案的发生及最近揭露出的重庆市高级人民法院执行局原局长乌小青受贿案更是暴露出民事审判、执行领域存在问题的严重性,这充分印证了“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”,“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力”⑻的至理名言。在现阶段,审判权、执行权过于强大,法官的自由裁量权过大,法官,特别基层法官的整体素质不高已是不争的事实。在这种情况下尤其需要强有力的外部监督,重构民事检察权,强化民事检察监督是现实之亟需。

三、中国特色民事检察权的重构

  如前所述,民事检察制度的立法十分不完善,严重滞后,需要重构。但是要重构还有一个基本的理论问题需要探讨,就是检察权的性质和权能。
  关于检察权的性质,大陆法系多是定性为准司法权,英美法系定性为行政权。我国理论界争议颇多,有行政权、司法权、行政司法双重属性、监督权的观点,在宪法上定性为法律监督权。在权能上,大陆法系国家一般具有公诉和法律监督两项权能,英美法系国家一般只具有公诉权能。可以看出,作为检察权的权能是多项的,是可以并存的。换言之,检察机关既可以享有公诉权,又可以享有法律监督权,只是孰轻孰重而已,并不是只能享有一种权能。有的学者认为,检察机关既然是法律监督机关就不应该享有诉权或者侦查权,不能即当裁判员又当运动员。这种观点不符合检察权的实际。
  中国特色民事检察权可以包括以下权能。
  一是抗诉权,有人又称之为决定再审权⑼。抗诉权是法律明确授予的监督权力,检察机关充分行使了该权力,自1988-2007年,共提出抗诉150926件,其中1997-2007年共提出抗诉145072件,法院再审审结84070件,改判、撤销原判发回重审、调解62559件,维持原判20141件,其他处理1670件,改变率为74%。⑽抗诉取得了明显的法律效果,制衡效果。因此抗诉权(或决定再审权)是民事检察权的首项权能。
  二是建议权。检察机关应该享有向人民法院发出再审检察建议,向人民法院和其他单位发出工作建议的权能。2001年,最高人民检察院出台了《人民检察院民事行政抗诉案件办理规则》(以下简称《规则》),《规则》第二十五条第五项,第四十七条,第四十八条对个案件审检察建议和工作建议做出了规定,检察机关也开始运用检察建议,主要是个案再审检察建议开展工作,2003-2007年,全国检察机关共向人民法院发出再审检察建议24782件,人民法院采纳13780件,⑾采纳率为55.6%,这里的采纳是指人民法院立案再审,并不是指再审的改变率,再审改变率应当低于采纳率,可见检察建议的效果远不如抗诉。究其原因,主要是《规则》属于检察机关单方司法解释,作用有限,接受与否全取决于人民法院的认识和态度。建议权是检察机关履行法律监督职责的重要手段,法律应授权并制定程序性保障措施,如检察建议发出后,人民法院或其他单位应该如何回应检察建议等。
  三、调查权。调查权是检察机关履行法律监督职责的保障性权能。调查权包括办理申诉案件过程中的调查取证权和对民事审判人员、执行人员违法行为的调查权。在“新证据”成为抗诉理由之后,调查取证权的作用越来越大,在某种情形下可以决定抗诉的成败。《民事诉讼法》第一百七十九条规定的抗诉(再审)事由中,有许多是涉及民事审判人员(含执行)违法的情形,因此授予检察机关民事审判(含执行)人员的违法行为调查权无疑是检察机关充分履职的必备要件。但是目前法律没有明确规定,也只是《规 则》有些规定,严重制约了民事检察权的发挥。法律应尽快予以规定。
  四是侦查权。2004年9月,最高人民检察院在整合检察资源时下发了《关于调整人民检察院直接受理案件侦查分工的通知》,《通知》规定:“民事行政检察部门对在办理民事行政抗诉案件过程中发现的审判人员职务犯罪线索,经检察长同意,可以进行初查;经初查,符合立案条件的,经检察长批准,可以直接立案侦查”。从而将民事审判、执行人员职务犯罪的侦查权有条件的赋予民事行政检察部门,2009年,根据司法改革的要求,又将侦查权收归了反渎职侵权检察部门,收归的原因是不太清楚。但是侦查权的收回意味着民事检察监督缺少了一个非常重要且十分刚性的权力,这对民事检察监督的作用和效果有重大影响。将侦查权有条件的授权民事行政检部门有十足的合理性,民事行政检察部门熟悉民事法律,熟悉审判、执行的程序,在办理申诉案件过程中容易发现违法犯罪线索,这是先天性优势,同时也能提高民事行政检察人员的发现意识,为查处民事审判(执行)人员职务犯罪创造条件。因此,笔者认为应将民事审判(执行)人员职务犯罪的侦查权有条件的赋予民事行政检察部门,以确保民事检察监督职能的充分发挥,维护司法公正,司法权威。
  五是民事公诉权。在西方国家,检察机关都享有民事公诉权,如大陆法系的法国、德国、日本皆有公益诉讼,英美法系的美国等亦有公益诉讼。虽然不是西方国家有,我国一定要有,但是国家利益、社会公共利益受到侵害的情况越来越严重,要求予以保护的呼声越来越高,在我国,检察机关是公益诉讼的适格主体,因为检察机关代表国家进行诉讼活动,代表国家履行法律职责。既然检察机关代表国家提起刑事公诉,自然也可以代表国家提起民事公诉,包括刑事附带民事诉讼。从1997年开始,检察机关已经进行民事公诉的探索工作,办理了一批有影响、有效果的民事公诉案件。授权检察机关办理公益诉讼案件,符合世界之潮流,亦是我国社会转型时期的需要。
  六是督促、支持起诉权。督促、支持起诉是检察机关近些年探索的一个方面。督促起诉,指人民检察院作为国家法律监督机关,对损害国家、集体利益或者社会公共利益的民事行为,督促负有管理职责的单位依法向人民法院提起民事诉讼的行为。支持起诉,指人民检察院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条规定,对损害弱势群体民事权益的行为,支持受损害的群体或者个人向人民法院提起民事诉讼的行为。⑿昔日法律对此规定原则模糊,操作性不强,因此,立法应加以完善,以确保检察机关履行法律监督职责。
  七是调卷权。调卷权是检察机关履行法律监督职责的基础性权力,是民事检察监督不可或缺的权力保障。调卷权虽然经过多次检、法两院协调,虽然在一定时期获得了较好解决,但是因为法律没有明确规定,反反复复,时而解决好了,时而又变化,时而可以借卷,时而又不能借卷。法律应快速做出规定:检察机关借阅民事审判卷宗,人民法院应当借阅并积极配合,不得拒绝。
  八是民事执行监督权。民事执行是当前社会的焦点话题,亦是法官违法犯罪的多发区、重灾区,人民群众多有微词。笔者在2008年撰写《浅论民事执行检察监督制度》一文,就执行检察监督问题进行过探讨,这里不再赘述。授予检察机关民事执行检察权是社会之需,人民群众之需,刻不容缓。
  重构中国特色的民事检察制度应建立在中国国情的基础之上的,不应以三权分立权力模式下的西方检察制度来审视我国的检察制度,“只有民族的,才是世界的”,⒀中国的民事检察制度必须具有中国特色,同时应放在中国特色的检察制度的背景下思考,只有如此才会有生命力。

参考文献:

同性卖淫的罪与罚
姚子煦
法治的精神是法律最高的权威,执法者和守法者必须依据法律对行为的合法与否进行预测。“法无明文规定不为罪”是法治精神的具体表现,修改后的新刑法取消了类推,目的就是要强调“法无明文规定不为罪”。
2004年2月6日,南京市秦淮区法院不公开审理了一起江苏省首例组织同性卖淫案。秦淮法院以组织卖淫罪判李宁有期徒刑8年,罚金人民币6万元。此类案件在我国尚属首例,在中国的法治进程中可以算得上具有里程碑的意义,对立法及法律的适用提出了新的问题 。因为现行法律对于这类案件规定过于笼统,并未对同性卖淫予以细化,仅公安部今年出台的文件明确同性间性交易是为卖淫,因此法院判定被告人李宁有罪,在社会上引起很大的争议。
在《刑法》适用上,检察院内部出现了两种不同意见:一种认为根据《刑法》规定,应以“组织、容留他人卖淫”的罪名向法院提起诉讼;一种意见则认为,上述规定中没有明确表明同性之间以金钱交易方式进行性活动属“卖淫”行为,因此不能以该罪名起诉。
一些学者认为,如果本案认定当事人有罪,即是对“法无明文规定不为罪”的法治精神的破坏,其在个案上可能维护了一次正义,却有可能在以后打开破坏正义的决口。本案以组织卖淫罪处理,其依据是什么呢?是否又是一种变像的类推?
有律师称,在我国立法和司法实践中,卖淫嫖娼惯例上是指异性之间的行为。同性恋之间的这种行为,在我国立法中还是一个真空。根据刑法规定,“组织他人卖淫”中所谓他人可以是男性也可以是女性,但刑法对于“同性之间的卖淫”并没有明确界定,按照通常的理解,卖淫只能发生在男女之间。既然同性之间没有卖淫一说,李宁被指控的罪名就无从谈起。在国际上,有些国家的法律还明文承认同性恋为合法。 那么,同性性行为的法律底线在哪里?同性性行为违不违法?
应当明确,个体通过各种方式满足了自己性爱的行为就应视为性行为。所以性行为可以存在于异性之间,也可以发生在同性之间,甚至一个人也能进行。其次,目前我国没有明确的法律条文包括《治安管理处罚条例》和人大常委会发布的决定、国务院发布的行政法规、通知和批复等,均未对同性性行为加以禁止,且我国现行的1997年颁布的刑法,删除了以前常用于惩处同性性行为的“流氓罪”和“鸡奸罪”,成年同性间双方自愿的性行为已不属于法律干预的范畴。所以,同性性行为除对象为同性外,其它方面完全可以等同于异性性行为。由此,非自愿性的同性性行为或与未成年同性发生性行为,同样应构成强奸罪,介绍同性性交易以牟利,也同样应构成组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的犯罪行为。
至于律师所说的同性恋在我国没有明确规定,有些国家还明文规定是合法的,这并不能说明组织卖淫罪的性质不是对社会秩序的破坏,因为此案的判决并不是反对同性恋本身。事实上在任何一个国家,对异性恋都认为是合法的。但如果以此推理,那么因为异性恋是合法的,就不存在组织、强迫、介绍、容留卖淫罪了?就不存在重婚罪了?……在本案中所要惩处的并不是同性恋行为,正如律师指出的,同性恋在我国并没有明文规定为非法,所以不具有可罚性。如果谁愿意去同性恋,除了使反对者感到心里不能接受外,法律并不会对其作出任何评价。但如果以营利为目的而组织他人进行同性性行为,则是破坏了社会秩序,明显违反了刑法的禁止性规定,这与组织异性之间卖淫在本质上是相同的。如果说到罪刑法定的话,这个罪难道不是早已法定在刑法典里了吗?
同时我们要探讨的是,南京“正麒吧”老板的行为是否符合组织卖淫罪的犯罪构成要件?非否适用了中国刑法早已废除的类推定罪的制度,从而违反中国现行刑法确定的罪刑法定原则?
刑法中组织他人卖淫的规定并没有把“他人”限定为“妇女”,且“卖淫”并不是特指异性之间的真正“性交”,而应理解为一切“性活动”。另外,最高法院、最高检察院下发的《关于执行〈关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》规定,组织、协助组织他人卖淫中的“他人”,主要是指女人,也包括男人。该解释虽然不是法律条文,但是对审判具有指导意义。除了上述规定,公安部曾于2001年作出批复,规定不特定的同性之间以金钱、财物为媒介,发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。尽管公安部的批复不能作为定案依据,但这个批复符合刑法的立法原意。
刑法中所谓的“组织他人卖淫”既可以是组织男性卖淫,也可以是组织女性卖淫;既可以是组织异性之间卖淫,也可以组织同性之间卖淫。从犯罪构成的角度而言,只要行为人在客观方面存在组织卖淫的行为,并侵害了社会的善良风俗,在主观方面是出于故意并已达到承担刑事责任的年龄,就应当构成组织他人卖淫罪。至于卖淫的涵义,应当理解为以营利为目的、与不特定的人发生性行为以满足不特定的人的性欲的行为,主要是性交行为,但也包括各种猥亵行为。
刑法除了三百五十八条一款二项、三百五十九条二款、三百六十条二款明定保护对象为“幼女”之外,在文义上都只用了“(使)他人卖淫”字样,这就要考虑:法条的目的是不是只要保护妇女而已?从第六章的章名看来,这些罪名之所以被列为处罚对象,是为了“维护社会管理秩序”。那么在立法者别无明白设限的情况下,对这“卖淫”二字的解释是扩张些或者限缩些比较能达到“维护社会管理”的立法目的呢?  
任何一条刑事罚则,都有其借着刑罚制裁所要保护的法益。解释刑法时,就文义解释的层面上固然必须遵守罪刑法定原则,若在文义上并不明显与法条发生冲突,则刑法学家通常会根据立法者“原先所要保护的法益范围”尽可能选择可以贯彻此项法益保护目标的解释论(也许是扩张、也许是限缩),而不会拘泥于立法者当初心目中原有的物理认识印象,即法官释法首应遵循合目的性的解释原则。
任何一个法官(或检察官)在判断案件时都在根据他自己的学识、良心、常识、经验等等因素作出自己的判断,然后形成判决。因为法律具有高度的概括性,要求法律事无巨细地对社会万象都进行规定甚至定义的话,既没有可能更没有必要。这就是所谓的“法有限而事无穷”,对于新出现的犯罪行为(指犯罪的手段为新,而非犯罪的类型为新),自然应当根据对法律所保护的法益(或社会关系)进行适当的解释。
在本案中我认为组织同性恋卖淫仍可包含在现刑法之内,因为这种行为在中国古以有之,不能算是新类型的犯罪。所以不存在变相类推的刑罚行为。组织他人卖淫仅是一个罪名,高度概括具体犯罪本质特征,同性卖淫也在刑法条文涵盖范围之内。对“鸭吧”案采取司法行为,完全在现有的法律框框内,不能把“有罪论”说成是法外用刑,而“法无明文规定不为罪”是没有随意突破的。

姚子煦,中山大学法学院2002级法律硕士。email:yzxu@fimmu.com