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铁路建设工程安全生产管理办法

时间:2024-07-12 05:01:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8088
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铁路建设工程安全生产管理办法

铁道部


铁路建设工程安全生产管理办法

铁建设〔2006〕179号


第一章 总则
  第一条 为加强铁路建设工程安全生产管理,明确安全生产责任,有效预防安全事故,保障人民群众生命和财产安全,依据有关法律、法规,制定本办法。
  第二条 本办法适用于新建、改建铁路的安全生产,以及铁路建设安全生产管理。
  第三条 铁路建设工程安全生产管理,应贯彻“安全第一、预防为主、综合治理”的方针。
  第四条 建设、勘察设计、施工、监理及其他参与铁路工程建设的单位,必须遵守安全生产的法律、法规、规章,建立安全生产保障体系,健全安全生产责任制,积极采用先进的安全生产技术和管理方法,加强和改进安全生产管理,保证铁路建设工程安全生产,依法承担铁路建设安全生产责任。
  第五条 发生铁路建设工程安全事故,必须按照实事求是、尊重科学的原则,查明事故性质和责任,制定整改措施,做好事故处理工作,并依法追究有关单位和人员的责任。
第二章 建设单位安全责任
  第六条 建设单位应严格执行工程建设程序,制定建设项目安全生产措施,督促并检查参建单位加强安全生产管理,保证建设项目安全生产。
  第七条 建设单位在发包勘察设计、施工、监理及其他铁路建设业务时,应考察承包单位的安全生产情况,选择综合素质好、具有相应资质等级的勘察设计、施工、监理及其他有关单位承担铁路建设业务。
  第八条 建设单位在工程招标资格审查时,应检查施工企业的安全生产许可证原件,审查拟任项目负责人、专职安全管理人员的安全记录和铁道部安全培训合格证。
  建设单位不得接受没有安全生产许可证原件、拟任项目负责人或专职安全管理人员安全培训考试不合格或被限制进入铁路建设市场的施工企业的投标文件。
  第九条 建设单位应当向施工单位提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通讯、信号、广播电视等地下管线资料,气象和水文观测资料,拟建工程可能影响的相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料,并保证有关资料的真实、准确、完整。
  第十条 建设单位应按规定将批准概算中所确定的铁路建设工程安全作业环境及安全施工措施费用,通过工程承包合同拨付施工企业,不得挪作他用。
  第十一条 建设单位在组织编制施工组织设计时,应包含安全生产保证措施,对勘察设计、施工、监理以及其他参建单位的安全生产要求,包括安全生产制度要求和安全生产管理人员配置要求,以及应急救援预案等。
  第十二条 建设单位应及时调查核实施工、监理等单位反馈的设计未考虑或考虑不周而客观存在的安全隐患,并采取防范措施。
  第十三条 建设单位不得对勘察设计、施工、监理等单位提出不能保证安全生产的要求,不得明示或暗示施工单位在不具备安全保证的条件下施工,不得明示或暗示施工单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的建筑材料、安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。
  第十四条 建设项目发生安全事故后,建设单位应及时启动应急救援预案组织营救,根据国家和铁道部有关规定上报事故情况,并参加事故调查处理。
第三章 勘察设计单位安全责任
  第十五条 勘察设计单位应当按照法律、法规、规章和工程建设强制性标准进行勘察设计,对勘察设计质量负责。
  勘察设计工作应达到规定深度,符合国家和铁道部规定的质量标准,提供能够满足铁路建设工程安全生产要求的设计文件,防止因勘察工作错误或设计不合理发生安全事故。
  第十六条 勘察设计单位应系统考虑施工安全操作和防护的需要,以及项目周边环境对施工安全的影响,提出保证施工和安全生产的具体技术措施,并纳入设计文件;各种安全技术措施应翔实周到,准确无误,对涉及施工安全的重点部位和环节,应在设计文件中注明,并提出防范安全事故的指导意见。
  第十七条 勘察设计单位应依据勘察成果向建设单位提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通讯、信号、广播电视等地下管线资料,气象和水文观测资料,拟建工程可能影响的相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料。
  第十八条 勘察设计单位应按规定,在设计文件中提出改善安全作业环境和安全施工的措施,所需费用纳入工程概算。
  第十九条 勘察设计单位应根据营业线施工情况,提出营业线施工过渡方案,提出保证营业线在施工期间保证安全运营的措施和施工注意事项。
  第二十条 勘察设计单位应根据隧道的工程地质条件,研究提出隧道工程的风险等级,提出施工超前地质预报的措施和方法,选择合适的施工方法和施工机具配置,合理确定衬砌类型和工艺,提出施工注意事项,以及事故逃逸措施。
  第二十一条 建设项目采用新结构、新材料、新工艺以及特殊结构的,设计单位应当在设计中提出保障施工作业人员安全和预防安全事故的措施及相关要求。
  第二十二条 勘察设计单位应参加安全事故分析,对因勘察设计原因造成的安全事故承担相应责任,并对建设工程合理使用年限内因勘察设计原因发生的安全事故承担责任。
第四章 监理及有关单位安全责任
  第二十三条 监理单位应按法律、法规、规章和工程建设强制性标准实施监理,安全生产监理应与工程质量、工期和投资控制同步实施,监理单位对铁路建设工程安全生产承担监理责任。
  第二十四条 监理单位应协助建设单位制定建设项目安全生产保证措施,编制建设项目安全监理细则,制定针对施工单位安全技术措施的检查方案,按照安全生产监理细则实施安全监理。
  第二十五条 监理单位应依据工程建设强制性标准和安全生产标准,审查施工单位编制的施工组织设计和专项施工方案,对不符合工程建设强制性标准和安全生产标准的,责成施工单位修改完善。
  第二十六条 监理单位在安全监理过程中,发现存在安全事故隐患的,应要求施工单位限时整改;情况严重的,应立即要求施工单位停工整改,并向建设单位报告;施工单位对重大事故隐患不及时整改的,应立即向建设单位报告。
  第二十七条 为铁路建设工程提供机械设备和配件的单位,应提供符合国家有关技术标准的机械设备和配件。机械设备应具有齐全有效的保险、限位等安全设施和装置,并提供安全操作说明;禁止提供不合格的机械设备、施工机具及配件。
  第二十八条 在施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施,必须由具有相应资质的单位承担。
  第二十九条 施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的使用时间达到国家规定的检验检测期限的,必须经具有检验检测专业资质的机构检测,检测不合格的,不得继续使用。
第五章 施工单位安全责任
  第三十条 施工单位从事铁路建设工程活动,应当具备相应等级的资质证书,依法取得并持有安全生产许可证,单位负责人、拟任项目负责人、专职安全管理人员安全培训考试合格且无重大安全事故记录,方可在其资质等级许可的范围内承揽铁路施工业务。
  第三十一条 施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工作全面负责。施工单位应当建立健全安全生产责任制度和安全生产教育培训制度,制定安全生产规章制度和操作规程,保证本单位建立和完善安全生产条件所需资金的投入,对所承担的铁路工程进行定期和专项安全检查,并做好安全检查记录,组织制定本单位安全事故应急救援预案等。
  第三十二条 铁路建设工程的项目负责人应当由取得相应执业资格的人员担任,对铁路建设工程项目的安全施工负责。项目负责人负责落实安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程,根据工程的特点组织制定安全施工措施,消除安全事故隐患,确保安全生产费用的有效使用,并组织制定本项目安全事故应急救援预案,及时、如实报告安全事故等。
  第三十三条 施工单位在投标报价中应当包含工程施工安全作业环境及安全施工措施所需费用;对纳入合同的安全作业环境及安全施工措施费用,应当用于安全生产,不得挪作他用。
  第三十四条 施工单位应在铁路施工现场配备与其生产规模相适应、具有工程系列技术职称的专职安全生产管理人员。
  专职安全生产管理人员负责对安全生产进行现场监督检查,督促作业人员遵守安全操作规程和技术标准,及时制止并纠正违反施工安全技术规范、规程的行为,发现安全事故隐患,应及时向项目负责人和安全生产管理机构报告。
  第三十五条 施工单位在营业线施工时,应严格执行营业线施工的各项规章制度,根据批准的施工组织设计,科学制定施工方案,建立完善的安全施工责任制,落实施工安全措施和责任。
  施工方案经建设单位审核、铁路局或铁道部主管部门批准后方可实施,施工单位应严格按照批准的施工方案组织施工。
  第三十六条 施工现场的安全管理由施工单位负责。铁路建设工程实行施工(工程)总承包的,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。
  总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包合同中应当明确各自的安全生产权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。
  第三十七条 施工单位的主要负责人、项目负责人和专职安全人员应接受铁道部组织的安全培训,考试合格后方可任职。
  垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、电气焊(割)作业人员、爆破作业人员、起重信号工、登高架设及水上(下)作业等特种作业人员,必须经过专门的安全作业培训,在取得特种作业操作资格证书后,方可上岗作业。
  第三十八条 施工单位应将安全生产作为施工组织设计的内容,对下列达到一定规模的工程应编制专项施工方案,进行安全检算,经技术负责人签字,总监理工程师审核后实施,并由施工单位专职安全生产管理人员进行现场监督:
  (一)基坑支护与降水、基桩开挖、围堰、沉井工程;
  (二)高坡、陡坡土石方开挖工程;
  (三)模板工程;
  (四)起重吊装工程和钢结构安装工程;
  (五)脚手架工程;
  (六)拆除、爆破工程;
  (七)高空、水上、潜水作业;
  (八)高墩、大跨、深水和结构复杂的桥梁工程;
  (九)隧道工程;
  (十)铺轨、架梁工程;
  (十一)既有线工程;
  (十二)其他危险性较高的工程。
  第三十九条 施工单位应在施工现场入口处和施工起重机械、临时用电设施、脚手架、桥梁口、隧道口、基坑边沿等危险部位,设置明显的安全警示标志。安全警示标志必须符合国家标准。
  第四十条 铁路建设工程施工前,施工单位负责本项目的技术人员应就有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作详细说明,并由双方签字确认。
  作业人员有权对施工现场的作业条件、作业程序和作业方式中存在的安全问题提出批评、检举和控告,有权拒绝违章指挥和冒险作业。
  第四十一条 施工单位应向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装,并书面告知危险岗位的操作规程和违章操作的危害。
  施工单位在施工现场搭建临时建筑物的选址和结构等应当符合安全使用要求,施工现场使用的装配式活动房屋应具有产品合格证。
  第四十二条 作业人员应当遵守安全施工的强制性标准、规章制度和操作规程,正确使用安全防护用具、机械设备等,做好自身防护工作。
  第四十三条 施工单位采购、租赁的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件,应当具有生产(制造)许可证、产品合格证,特种劳动防护用品、用具还应具有安全鉴定证,并在进入施工现场前进行查验。
  施工现场的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件必须由专人管理,定期进行检查、维修和保养,建立相应的资料档案,并按照国家有关规定及时报废。
  第四十四条 施工单位应合理选择施工机械,保证施工需要和安全生产。禁止使用不合格的机械设备、施工机具及配件。
  第四十五条 既有线施工应选择与既有线施工相适应、保证既有线运输安全的机械设备。隧道工程应使用与施工方法匹配的施工设备和机具,需要实施工程地质超前预报的,必须配备相应的人员和设备;有瓦斯的隧道,必须按相关规定配置机电设备。不得使用与既有线和隧道施工不匹配的施工机具。
  第四十六条 施工单位在使用施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施前,应委托具有相应资质的检验检测机构进行验收;使用承租的机械设备和施工机具及配件的,由施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位共同进行验收,验收合格方可使用。
  第四十七条 施工单位应当对管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训,教育培训情况记入个人工作档案。安全生产教育培训考核不合格的人员,不得上岗。
  施工单位在采用新技术、新工艺、新设备、新材料时,应当对作业人员进行相应的安全生产教育培训。
第六章 监督管理
  第四十八条 铁道部安全监察司对铁路建设工程安全生产工作实施监督检查;铁路局安全监察室对本局范围内涉及既有线的铁路建设工程和本局负责的新建铁路建设工程安全工作实施监督检查。
  第四十九条 铁道部安全监察司与建设管理司共同对既有线建设工程安全生产实施管理;建设管理司对新建铁路建设工程安全生产实施管理。
  铁道部工程质量安全监督总站及派出机构具体负责铁路建设工程安全监督工作,对施工现场进行安全监督检查。
  第五十条 铁路安全监察和铁路建设工程质量安全监督人员依法履行监督检查职责时,有权采取下列措施:
  (一)要求被检查单位提供有关安全生产的文件和资料;
  (二)进入被检查单位施工现场进行检查;
  (三)纠正施工中违反安全生产要求的行为;
  (四)对检查中发现的安全事故隐患,责令立即排除;重大安全事故隐患排除前或排除过程中无法保证安全的,责令从危险区域内撤出作业人员或暂时停止施工。
  第五十一条 铁道部工程质量安全监督总站及其派出机构应建立安全举报制度,受理对铁路建设工程安全事故及安全事故隐患的检举、控告和投诉,并配合调查处理。
第七章 安全事故救援和报告
  第五十二条 建设单位应组织制定本建设项目的安全事故应急救援预案,并定期组织演练。应急救援预案应包括应急救援的组织机构、人员配备、物资准备、应急程序、人员财产救援措施、事故分析与报告以及事故处理后的恢复措施等方面的内容。
  建设单位应将本建设项目的应急救援预案报所在地区铁路监督机构核备。
  第五十三条 施工单位应根据建设项目的特点和范围,对施工现场易发生重大事故的部位、环节进行监控,制定施工现场安全事故应急救援预案。
  实行施工(工程)总承包的,由总承包单位统一组织编制铁路工程建设安全事故应急救援预案,总承包单位和分包单位按照应急救援预案,各自建立应急救援组织或者配备应急救援人员,配备救援器材、设备并定期组织演练。
  应急救援预案报建设单位备案。
  第五十四条 建设项目发生建设部《工程建设重大事故报告和调查程序规定》(建设部令第3号)的重大安全事故,建设单位及其他有关单位应按国家有关规定向当地安全生产监督管理部门报告,按铁道部有关规定向铁道部安全监察司、铁道部建设管理司、铁道部工程质量安全监督总站和铁路监督机构报告,并在规定时间内提交书面报告。
  第五十五条 既有线建设发生铁路行车事故的,建设单位及其他有关单位应按《铁路行车事故处理规定》等有关要求向铁道部安全监察司、铁道部建设管理司、铁道部工程质量安全监督总站和铁路监督机构报告,并在规定时间内提交书面报告。
  第五十六条 施工现场发生建设部《工程建设重大事故报告和调查程序规定》(建设部令第3号)的重大安全事故,施工单位应立即如实向建设单位和当地安全生产监督管理部门报告,并在规定时间内提交书面报告。
  第五十七条 建设项目发生安全事故后,施工单位和建设单位应严格保护事故现场,采取有效措施抢救人员和财产,防止事故扩大。
  采取有效措施防止事故扩大,需要移动现场物件时,应做出标志并做好书面记录,现场重要痕迹应当拍照或录像,妥善保管好有关物证。
  第五十八条 铁路工程质量安全监督机构接到事故报告后,应立即赶赴现场参与组织抢险;既有线铁路建设工程发生事故后,铁路安全监察机构也必须立即赶赴现场,组织事故调查处理;并按规定及时将现场情况上报。
  第五十九条 对铁路建设工程安全事故的调查、事故责任单位和责任人的处罚与处理,按照国家有关法律、法规和规定执行。
第八章 附则
  第六十条 违反本办法需要实施行政处罚的,由铁道部或铁路管理机构依照《建设工程安全生产管理条例》、《铁路运输安全保护条例》进行处罚。
  第六十一条 发生铁路建设工程重大安全事故的,铁道部将根据事故性质和责任,在一定时间内暂停责任单位承揽铁路建设工程的资格,并限制安全事故主要责任人进入铁路建设市场从业。
  第六十二条 本办法由铁道部建设管理司负责解释。
  第六十三条 本办法自2006年10月1日起实行。
《涉外民事关系法律适用法》第42条评析
——我国国际私法对消费者之保护

于颖 武汉大学法学院


关键词: 消费者保护/保护性冲突规范/消费者经常居所地
内容提要: 新通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第42条是我国首个关于消费者合同法律适用的规定,本文专门针对该条进行评析,认为该条款在我国国际私法保护消费者方面迈出了历史性的一步,但同时存在诸多不尽人意之处,通过对国际私法保护消费者的理论基础及适用方法进行分析,探寻第42条缺陷产生之原因,进而提出对该条款的改进意见。


  2010年10月28日,第11届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》),该法将于2011年4月1日起施行。这是我国建国以来的首部国际私法法典,其中第42条是关于消费者合同法律适用的专门规定。虽然我国《中华人民共和国民法通则》[1]和《中华人民共和国合同法》[2]中都有关于合同法律适用的冲突规范,但是并未对消费者合同法律适用做出规定。《法律适用法》第42条的规定是我国立法首次表明区别对待消费者合同与普通商业合同法律适用原则的立场,本条款最大的进步在于采用保护性的立法方式保护合同关系中的弱方当事人;突破传统连结点的局限,采纳新的连结点“消费者经常居所地”,以此代替“当事人意思自治”作为消费者合同法律适用的首要连结点;同时对“当事人意思自治”这一连结点的适用予以限制。然而第42条的规定并不完善,欲洞见其内在原因,必须从国际私法保护消费者的法哲学基础之分析与历史流衍的梳理中寻找依据。

  一、国际私法保护消费者的法哲学基础与历史流衍

  与普通的商业合同相比较,消费者合同普遍具有如下特点:当事人掌握的合同标的物信息不对称导致消费者了解的信息存在瑕疵;当事人地位不平衡导致双方不平等的定价权;[3]在出现纠纷后,由于诉讼成本高昂、程序耗时,消费者往往得不到有效的救济。因此,国际组织及世界各国立法都对消费者合同适用与普通商业合同不同的法律原则,以保护合同中的消费者。

  (一)国际私法保护消费者的法哲学基础

  消费者保护的法哲学基础是:在消费者合同关系中,相对于经营者来说,消费者无论是经济上还是社会上都处于弱势地位,必须要通过立法予以保护。[4]保护性立法的天平是向弱者倾斜的,其正当性要从当代社会实质正义的价值目标中找寻依据。正义包括矫正正义和分配正义两类,矫正正义的目的在于对错误行为进行修正,如通过赔偿对受害者的损失进行修正,此乃通过对错误行为的制裁得到个案结果的平衡而实现法律的正义目标;分配正义是通过在社会不同利益集团之间进行资源的再分配,表现在将利益从某一社会集团向另一社会集团转移,以达到实质正义的目标。[5]将消费者作为弱者予以保护,通过保护性立法向弱者分配更多的利益,就是从分配正义的角度发挥法律的正义功能。[6]

  欧洲学者自20世纪70年代就提出有必要通过国际私法保护以消费者为代表的弱方当事人,以追求冲突法的实质正义的观点。[7]因为,如果对弱方当事人的保护性规定仅仅停留在国内实体法的层面,即便是一国国内法以牺牲合同自由为代价来保护消费者,可能会出现被保护方的对方当事人选择保护程度较低的其他国家的法律作为准据法,那么消费者还是得不到实质保护。因此,消费者保护的哲学基础必须延伸至冲突法的领域,对当事人的选择权限予以限制。[8]“有利的法”(lex favoritstis)这一冲突规范原则是消费者保护哲学在冲突法中的具体表现,即要适用对弱者有利的法律。“适用弱方当事人经常居所地法律”这一冲突规范就是由该保护原则所派生出来的。[9]在消费者合同领域,“适用消费者经常居所地的法律”结合“限制当事人意思自治”则被国际公约与各国立法所最广泛采用,作为保护消费者的国际私法准则。

  (二)国际私法保护消费者的历史流衍

  消费者法作为一个现代社会现象而存在,[10]其历史并不久远。自由主义哲学赋予合同当事人最大的自由以追求经济利益,导致合同关系中处于强势地位的一方当事人有机会利用和压制弱方当事人,[11]20世纪60年代的消费者保护立法运动伴随着战后消费者社会的成长开始迅猛发展,各国纷纷通过法律干预为合同中的弱方当事人提供最低限度的保护,这些保护性的制度逐渐形成消费者法。在国际私法漫长的发展历程中,消费者保护更是一个非常年轻而充满变幻的课题。传统的消费者合同一般都不具有国际因素,[12]但随着科技的发展、市场的开放、交通的便捷、旅客的流动、通讯的发达,特别是网络的出现为消费者提供越来越多的机会进行跨国消费,全球化的趋势使得消费者在合同中的弱势地位愈发恶化,对跨境消费者合同中消费者的保护,国际私法的作用昭然不可没。

  尽管美国是20世纪冲突法革命的先锋,但是国际私法保护消费者运动却是发端于欧洲。1980年,冯梅伦教授在向海牙国际私法会议第14次大会提交的《某些消费商品买卖法律适用公约》草案报告中,首次提出区别普通商业合同和消费者合同的适用规则,并提出对消费者适用特别的保护性冲突规范。[13]同年的欧盟《合同义务法律适用公约》,即“1980年罗马公约”,就采纳了冯梅伦教授的理念并在第5条中规定:消费者合同要适用消费者经常居所地法;当事人可以协议选择其他法律,但这种选择不得剥夺消费者住所地法的强制规定所赋予消费者的保护。该公约确立了“有利于消费者原则”,是首个采用保护性冲突规范规则保护消费者的立法。[14]“罗马Ⅰ条例”[15]在2009年12月17日取代了“1980年罗马公约”,并延续了罗马公约的上述原则,规定消费者应受其惯常居住地国法律的保护,当事人协议选择的法律不得减损此种保护的程度。受欧洲的影响,美洲国家近年来对消费者保护的国际私法立法体现出极高的热情,自2003年开始,美洲国家间组织(OAS)积极采取行动致力于跨境消费者保护国际私法的统一,提出一系列保护跨境消费者(包括跨境电子消费者合同)的国际私法公约草案。[16]最有建设性的是巴西政府提交的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》,[17]该草案若获通过将会是世界上首部规定消费者合同法律适用的专门性的国际私法法典。在各国国内法层面,欧洲国家较早在立法中确立消费者保护的国际私法原则,例如瑞士1987年的《瑞士国际私法》第120条就是一条专门的消费者保护条款;国际私法保护消费者的理念从欧洲迅速蔓延至美洲,美国从1981年在消费者合同的案件中开始采用保护性适用方法,[18]加拿大魁北克省也在1991年其《民法典》[19]中采用相关规定。至今,许多国家的国内立法中都已确立了消费者合同适用保护性冲突规范的原则。[20]

  二、《法律适用法》第42条的进步与局限

  根据我国《法律适用法》第41条,一般债权关系准据法的确定首先要适用当事人意思自治原则;其次是特征性履行或最密切联系原则。而《法律适用法》第42条基于消费者合同的特殊性,将消费者作为合同关系中的弱方当事人,适用专门的向消费者利益倾斜的法律适用规则以保护消费者。该条可以融释为以下三点:第一,消费者合同法律适用的一般原则为消费者经常居所地法;第二,如果消费者选择适用商品、服务提供地法律,则适用商品、服务提供地法律;第三,如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,则适用商品、服务提供地法律。对于上述三条适用原则的深度疏解令人亦喜亦忧,问题举要如下:

  (一)第42条虽对“当事人意思自治”进行限制,但限制目的并不清晰

  虽然“当事人意思自治”是确定合同关系准据法的首要连结点,[21]但是在《法律适用法》第42条中却首次对“当事人意思自治”予以限制。传统国际私法中,“当事人意思自治”是决定合同关系准据法最重要的连结因素,这一连结因素对于双方都是经营者的商业合同来说是可以接受的。[22]然而这一连结点适用在消费者合同中是否恰当?[23]因为在消费者合同中,经营者会利用消费者的弱者地位通过格式合同条款,选择对自己有利的法律。此时的意思自治并非双方当事人合意的体现,而是提供格式条款的那一方当事人单方的意思自治。[24]如果“当事人意思自治”开始成为强者支配弱者的工具,其在国际私法中的就毫无价值。[25]因此,“当事人意思自治”在消费者合同中必须予以限制。[26]虽然欧洲和美国各有不同的国际私法制度,但是在这个问题上都持相同态度,[27]均对消费者合同中的“当事人选择的法律”进行限制,从而防止经营者诱使消费者签订格式合同、按照经营者的意图选择法律的现象的发生。《法律适用法》第42条对“当事人意思自治”这一连结点并非全然否定,根据第42条的规定,如果消费者选择适用商品、服务提供地法律,则适用商品、服务提供地法律。这一规定并未完全放弃“当事人意思自治”这一连结点,而是一种有限制的意思自治,限制消费者合同关系中的强者,将权力分配给合同关系中的弱方当事人,这种理念无疑是我国国际私法立法的一次大飞跃。

  《法律适用法》虽然在第42条上体现了立法观念的进步,然而第42条在未来的适用过程中可能出现如下的问题:首先,从选择的内容来看,是否只要选择商品提供地法律,就要适用之?是否无须顾及该地法律的保护标准是否低于消费者经常居所地法律的保护标准?也无须顾及该地的法律是否与消费者经常居所地法律的强制规范相冲突?其次,从选择的方式和时间来看,如果消费者的选择是在与经营者签订合同之时,若经营者提供的格式合同中规定适用商品提供地法律,消费者签订了该合同是否就意味着消费者同意适用该法律?消费者在没有专业律师的指导下所进行的选择,是否是其真实的意思表达?因为其可能并不知道他选择的法律是否对自己有利。另外,消费者合同法律适用中的强制规则已经成为国际私法的一个不容忽视的重要问题,强制规则是不能被合同所排除、改变或限制的法律规定。[28]在《法律适用法》第42条中并未有相关规定,虽然本法第4条规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。但是也只是对我国法律中的强制规则做出规定,这种无视其他国家的强制规则的做法有欠周全。因此,第42条关于如何限制意思自治的规定不够严谨,不仅未达到保护消费者的预期效果,反倒会被商家钻该规定之漏洞而逃避某种法律的适用,最终结果是消费者的利益得不到实质性保护。

  (二)第42条虽采用保护性连结点,但未明确区分保护对象

  第42条采用新连结点,即“消费者经常居所地”,并将其作为消费者合同法律适用的首要连结点。这一连结点是20世纪初,为了解决两大法系在属人法上关于“国籍”和“居所”的冲突,经海牙国际私法会议多方协调妥协的产物。[29]然而,将“消费者经常居所地”作为连结点却是1980年的罗马公约,第5条规定消费者合同要适用消费者经常居所地法。采用该连结点的理由在于,消费者作为非专业的个体,只能假设其对本国法律会有所了解,并不太可能了解外国法律甚至外国法院,对跨境消费者进行保护最好的方法可能就是适用消费者的住所地或居住地法。[30]目前“消费者经常居所地”已经成为一个国际公约以及各国国内国际私法立法中最重要的消费者保护的连结点。第42条对该连结点的采用,是我国国际私法立法进步的又一体现。

  一般情况下,涉外消费者合同是消费者在本国购买外国经营者的商品或服务的合同。然而,现代社会中消费者主动前往外国进行消费的现象越来越普遍。目前国际公约和区际条约以及各国国内立法都有将消费者区分为主动消费者(active consumer)和被动消费者(passive consumer)[31]的趋势,并分别适用不同的冲突规范。前者是指主动前往商家所在国要求购买商品或在此地接受服务的消费者,如游客;后者即普通消费者是指受外国商家主动邀请,在其住所地国购买该商家的商品或服务者。普通消费者,即被动消费者应当受到其住所地或惯常居住地法的保护,而主动消费者则不应期待适用其住所地法。[32]显然,对于主动消费者合同也要适用“消费者经常居所地”这一连结点并不合理。欧盟的罗马公约虽未明确使用主动消费者和被动消费者术语,但是其限定适用保护性冲突规范的条件[33]符合被动消费者的含义。OAS的《美洲国家跨境消费者合同的法律适用公约草案》[34]中,明确规定主动消费者与被动消费者概念并区别适用不同冲突规范。

  根据第42条的规定,如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,则适用商品、服务提供地法律。这一规定可以剖析理解为:如果经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动(消极的主动消费者合同),则适用商品提供地法律;如果经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动的,还要适用消费者经常居所地法律,而无论消费者是在其经常居所地国消费(被动消费者合同),还是消费者离开其经常居所地国,主动前往经营者营业地进行消费(积极的主动消费者合同)。这一规定似乎有区分主动消费者与被动消费者的倾向,但是区分的界限过于模糊,在未来的法律适用上会出现极大的不确定性。因为仅仅将经营者是否在消费者经常居所地从事相关经营活动作为唯一标准的话,就会出现这样一个问题:虽然经营者在消费者经常居所地从事相关经营活动,但消费者却并未在该地进行消费,而是主动前往位于某一外国的该经营者的其他经营场所进行消费,是否就要适用消费者经常居所地法律?例如LV虽然在中国有专卖店,但是很多中国游客都喜欢在欧洲尤其是巴黎的LV店购买其商品,这种情况下,如果仅仅因为该经营者在中国也有经营活动就要适用中国法律的话,未免太过牵强。区分主动消费者与被动消费者的关键是看消费者在何处缔结合同,而并非经营者于何处经营。因此,第42条表现出我国立法者已经意识到要对主动消费者与被动消费者区别对待,但是这一规定并没有细致区分“主动消费者经常居所地”和“被动消费者经常居所地”两个不同连结点适用的条件,对保护对象的界定不够准确,存在立法逻辑上的漏洞,将难以维持法律适用结果的公正性。

  三、对《法律适用法》第42条的困境之反思

  如上所述,第42条对消费者合同做了特别的关注,是我国国际私法保护消费者具有里程碑意义的一次大飞跃。这些进步并非我国立法者创见,本条规定是立法者在借鉴许多国外先进立法范式的基础上,结合我国社会现实状况而制定的。然而第42条仍然暴露出诸多缺陷,反思其原因,与横,对于国际公约及各国法律的最终适用结果未做充分的异中观同之比较研究,因此第42条与国外相关规定的法律适用结果不能保持一致性;与纵,因效法国外先进立法理念时取象忘意,未能够洞见其背后真正的立法目的及价值取向,遂在制定第42条时缺乏清晰的价值标准作为指导义理,恐难达到为消费者提供实质性保护的立法目的。笔者认为,在完善我国消费者合同法律适用原则的过程中,应该遍润如下两点:

湖北省人民政府关于印发《湖北省劳动模范管理暂行办法》的通知

湖北省人民政府


省人民政府关于印发《湖北省劳动模范管理暂行办法》的通知

鄂政发〔2005〕49号
各市、州、县人民政府,省政府各部门:

现将《湖北省劳动模范管理暂行办法》印发给你们,请遵照执行。

二○○五年十二月三十日



湖北省劳动模范管理暂行办法

第一章总则

第一条为了进一步加强省劳动模范管理工作,充分发挥劳动模范的先进模范作用,激发全省人民全面建设小康社会的积极性和创造性,依据国家有关法律、政策规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条本办法所称省劳动模范,是指经各市、州、直管市、林区人民政府和省直机关、省属企事业单位及中央在鄂单位推荐申报,经省人民政府批准命名表彰的劳动模范。

第三条各地、各有关部门和单位要加强对省劳动模范的培养、宣传和管理工作,维护省劳动模范的合法权益,充分发挥省劳动模范在推进全省经济建设和社会发展中的模范作用。

第二章省劳动模范的评选表彰

第四条省劳动模范在下列人员中评选:

(一)企业职工(含港、澳、台同胞和华侨在本省境内投资企业中的内地职工;本省境内外商投资企业、中外合资企业中的中方职工);

(二)农民(含进城务工人员);

(三)事业单位职工;

(四)国家党政机关、人民团体中处级以下工作人员;

(五)其他社会各阶层人员。

第五条省劳动模范应具备下列条件:热爱祖国,拥护中国共产党的领导和社会主义制度,认真学习贯彻邓小平理论和“三个代表”重要思想,坚决执行党的路线、方针、政策,遵守国家法律法规,树立和落实科学发展观,立足岗位,奋发进取,开拓创新,勇于奉献,在推进社会主义经济建设、政治建设、文化建设和社会建设中取得显著成绩,在群众中享有较高威信,并具备下列条件之一者:

(一)在深化企业改革、推进体制改革和管理创新、推动技术进步、促进安全生产等方面作出突出贡献的;

(二)在国家和省重点工程建设或完成重大科研项目中作出突出贡献的;

(三)在发展农业生产和农村经济、增加农民收入、推进农业现代化建设方面作出突出贡献的;

(四)在科技、教育、文化、卫生、体育等社会事业发展中作出突出贡献的;

(五)在促进社会主义民主法制建设、维护社会稳定、保卫国家安全和人民利益、增进民族团结、构建社会主义和谐社会方面作出突出贡献的;

(六)在控制人口、改善环境、保护资源、推动经济社会全面协调可持续发展中作出突出贡献的;

(七)在其他方面作出突出贡献的。

第六条省劳动模范一般从湖北五一劳动奖章获得者、市级(或相当级别)劳动模范和先进生产(工作)者中评选产生。

第七条省政府每三年评选表彰一次省劳动模范。

对作出重大贡献、事迹特别突出的优秀人员,可按照本办法规定的推荐申报程序,即时报请省人民政府批准授予省劳动模范称号。

对为保卫国家和人民生命财产安全、维护社会稳定、推进社会进步而牺牲和殉职的人员,可按照本办法规定的程序申报追授省劳动模范称号。

第八条省劳动模范的评选工作,坚持公开、公平、公正和群众公认的原则,坚持先进性标准,突出时代精神,按自下而上逐级推荐的办法进行评选。

第九条被推荐的省劳动模范人选,必须经本人所在单位职工(代表)大会、居民(代表)大会或本人所在村村民(代表)大会讨论通过,充分听取群众意见,得到群众公认,并经所在单位党组织、行政审核同意后,方可推荐上报。

被推荐人选是企业负责人的,必须经当地县级以上有关部门签署意见。推荐人选是党政机关(含人民团体)领导干部的,按照干部管理权限,应征得有关部门同意。凡违反国家政策、法规,发生重大安全生产事故和严重职业危害,拖欠职工工资,欠缴职工各项社会保险费的企业,其负责人不能参加评选。

第十条各市、州、直管市、林区人民政府或相关主管部门对拟推荐的省劳动模范人选,必须认真审核,并签署意见后逐级上报。

第十一条被推荐的省劳动模范人选,要在所在单位、市级宣传媒体和省级宣传媒体上进行公示。

第三章省劳动模范的奖励和待遇

第十二条对命名表彰的省劳动模范,按照精神鼓励与物质奖励相结合的原则,由省人民政府授予“湖北省劳动模范”荣誉称号,颁发奖章和证书,并一次性发给一定数额的奖金。

第十三条各地要充分发挥省劳动模范的政治优势,吸收他们参加有关经济建设和推进社会进步、加强社会事务管理的会议和活动,听取他们的意见。

第十四条要加强对省劳动模范的培养,积极推荐、选送他们参加各种形式的教育培训,尤其是对在生产一线、技术岗位工作并具备有关条件的省劳动模范,要创造条件选送他们参加党校培训或接受高等教育。省属党校和高等院校要积极为提高劳动模范的思想理论素质和科学文化水平创造条件。

第十五条对已正式办理离退休手续并保持荣誉称号的劳动模范,按照有关规定给予一定的荣誉津贴。所需经费由劳动模范所在单位支付。企业在改制、转让、兼并过程中,要将离退休劳模荣誉津贴列入移交和补偿范围。由于企业破产、关闭或确无能力支付的,按照分级负担的原则,经同级财政部门核实并报同级政府批准后,由同级财政列入预算安排解决。

第十六条对生活困难的省劳动模范实行补助。省财政每年专项列支,对因工资收入偏低或患重大疾病、遭遇意外灾害造成生活困难的省劳动模范进行补助。具体办法按省财政厅与省总工会联合制发的有关文件执行。

第十七条建立省劳动模范养老和医疗保障机制。在依法参加基本养老保险的基础上,鼓励企业为省劳动模范办理补充养老保险。对尚未参加基本养老保险的省劳动模范,应为其创造条件参加基本养老保险;符合城市居民最低生活保障条件的省劳动模范家庭,按规定纳入城市低保范围重点保障。已建立城镇职工基本医疗保险制度的地方,要将省劳动模范纳入基本医疗保险和补充医疗保险范围;已参保的省劳动模范,按现行制度执行;对未参保就医确有困难的,应积极创造条件使其参保;对患重大疾病的省劳动模范,应由当地社会医疗救助机构予以补助,具体补助标准由各地确定。

第十八条有计划地组织省劳动模范疗(休)养、考察和培训,参加活动期间的工资福利待遇不变。各单位应在经费上给予支持。

第十九条各地建立的公共就业服务机构,对企业因破产、停产而下岗的省劳动模范优先提供免费职业指导、职业介绍、再就业培训等服务,优先为他们提供由政府出资的公益性工作岗位。

第二十条企业要积极为省劳动模范提供工作岗位。改制后的企业在同等条件下,要优先录用原企业的省劳动模范,并依法与其签订劳动合同,确定劳动关系。

第二十一条各地、各有关部门和单位要定期或不定期对省劳动模范,尤其是离退休的省劳动模范进行慰问,及时帮助他们解决生产(工作)生活上的实际困难。

第四章省劳动模范的日常管理

第二十二条在省人民政府领导下,成立省劳动模范工作办公室,由省人民政府副秘书长任办公室主任,省总工会、省人事厅、省劳动和社会保障厅、省委农村工作领导小组办公室为成员,办公室设在省总工会。其主要职责是:

(一)负责省劳动模范评选表彰的组织工作;

(二)负责省劳动模范即时性的表彰和取消荣誉称号的申报及承办工作;

(三)组织省劳动模范有关情况的调研,参与劳模管理工作政策的制定和落实情况的监督检查;

(四)负责省劳动模范的信访接待和日常管理工作;

(五)负责对省劳动模范资格的确认、证明;

(六)推荐和协调省劳动模范先进事迹的宣传工作;

(七)发挥省劳动模范协会的作用,组织劳动模范开展各种形式的社会主义劳动竞赛活动,充分调动劳动模范的人才优势和技术优势,为推进湖北经济社会发展作出贡献;

(八)依法维护省劳动模范的合法权益,对歧视、压制、打击报复省劳动模范的行为,进行批评和制止,情节严重的依照法纪严肃处理。

第二十三条省劳动模范有下列情况之一的,取消其荣誉称号。

(一)伪造先进事迹,骗取荣誉的;

(二)因触犯刑律,受到刑事处分的;

(三)受到开除党籍、开除公职或留用察看处分的;

(四)道德品质败坏,腐化堕落或有其他严重违法乱纪行为,在群众中和社会上造成恶劣影响的;

(五)非法离境的。

取消省劳动模范荣誉称号必须依照省劳动模范评选审批程序,由原申报单位逐级上报,省劳动模范工作办公室审核并报请省人民政府批准,同时收回其奖章、证书,取消其相应待遇。

第二十四条建立省劳动模范重要情况报告制度。凡涉及省级以上劳动模范工作变动、录用晋升、辞职、下岗、离退休、亡故和严重违法、违纪等,必须逐级上报省劳动模范工作办公室备案。

第二十五条省劳动模范评选表彰工作经费、省劳动模范奖金、省劳动模范困难补助金和省劳动模范日常管理经费等由省财政列支,每年定额纳入省财政年度预算。

第五章附则

第二十六条在我省范围内工作曾获其他省(直辖市、自治区)政府表彰的劳动模范,国务院各部委与国家人事部、中华全国总工会联合表彰的劳动模范、先进生产(工作)者,曾荣获军队大军区级单位授予的荣誉称号或者荣立一等功,以及被评为全国模范军队转业干部的,比照省劳动模范,纳入省劳动模范管理范围。

第二十七条本办法由省劳动模范工作办公室负责解释。

第二十八条本办法自下发之日起执行。