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深圳经济特区建设工程监理条例

时间:2024-07-24 02:28:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9747
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深圳经济特区建设工程监理条例

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区建设工程监理条例


(1995年9月15日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第二次会议通过
2002年8月23日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第十七次会议修订
2004年6月25日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十二次会议修正)

第一章 总 则

第一条 为了规范建设工程监理活动,提高工程管理水平和投资效益,保证工程质量与施工安全,根据《中华人民共和国建筑法》和其他有关法律、行政法规的基本原则,结合深圳经济特区(以下简称特区)实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于建设工程施工阶段和保修阶段的监理活动。
本条例所称建设监理(以下简称监理),是指监理单位受建设单位的委托依据国家关于工程建设的法律、法规、规章的规定,对工程建设实施的监督管理。
第三条 深圳市人民政府(以下简称市政府)建设行政管理部门(以下简称市主管部门)是监理的主管部门,对监理活动进行监督、管理。
区人民政府建设行政管理部门(以下简称区主管部门)在市主管部门的指导下,根据其职责权限,对本行政区域内的监理活动进行监督、管理。
市政府交通、水务等有关行政管理部门,按照各自职责,对有关专业建设工程的监理活动进行监督、管理。
第四条 监理单位和监理从业人员应当遵循独立、客观、科学、公正和诚信的原则,严格履行监理职责。
第五条 深圳市监理工程师协会是由监理单位和监理工程师组成的行业自律性组织,在市主管部门的指导下,负责制定行业规章、资格核查、培训考试等工作,并依其章程开展活动。
在特区注册登记的监理单位和监理工程师,应当加入市监理工程师协会,成为会员。

第二章 监理范围与内容

第六条 下列建设工程的施工阶段和保修阶段必须实行监理:
(一)总投资额在人民币三百万元以上的建设工程;
(二)总投资额在人民币三百万元以下的桥梁、地下通道、燃气管道、锅炉、压力容器和压力管道等涉及公众安全的建设工程;
(三)国家规定必须实行监理的其他建设工程。
第七条 监理应当包括下列内容:
(一)建设工程的合法性;
(二)工程质量;
(三)施工安全与文明施工;
(四)建设工期;
(五)建设资金的使用等。
第八条 施工阶段监理的主要职责是:
(一)审核承建商编写的开工报告,核查建设工程办理计划立项、规划许可、招标投标、工程质量监督、施工安全监督、施工许可等情况,审查承建商及其从业人员资质,督促工程建设依法进行;
(二)确认承建商选择的分包商;
(三)组织施工图纸会审;
(四)审核承建商提出的施工组织设计、施工技术方案、施工进度计划、施工质量保证体系和施工安全保证体系;
(五)督促、检查承建商严格执行工程承包合同和国家强制性技术标准;
(六)查验承建商或者建设单位提供的材料、构配件和设备的数量及质量;
(七)控制工程进度、质量和投资,督促承建商落实施工安全保证措施;
(八)组织分部、分项工程和隐蔽工程的检查、验收;
(九)负责施工现场签证,处理工程变更的其他事宜;
(十)签发工程付款凭证;
(十一)督促承建商整理合同文件和技术档案资料;
(十二)组织工程竣工初步验收;
(十三)督促建设工程办理竣工验收及其备案手续。
第九条 保修阶段监理的主要职责是:
(一) 督促承建商回访;
(二) 参与鉴定质量责任;
(三) 监督工程保修直至达到规定的质量标准。

第三章 监理单位与监理从业人员

第十条 从事监理活动的单位和个人应当取得相应的工程监理从业资格,并在其资格许可的范围内从事监理活动。
第十一条 监理单位是监理工程师的执业机构,可以采用企业法人、合伙等组织形式。
申请监理单位资质,应当按照国家有关规定到市主管部门办理。
第十二条 监理单位的资质等级分为甲、乙、丙三个等级,按国家规定实行分级审批。
第十三条 非本市监理单位在特区内承接监理业务,应当向市主管部门办理登记手续。具体办法由市主管部门制定。
第十四条 监理工程师是指具有监理工程师资格,并依法注册取得监理工程师执业证书,从事监理活动的专业人员。
未经注册的人员不得以监理工程师的名义从事监理活动。
经市监理工程师协会考核合格、取得监理岗位证书的监理员,可以协助监理工程师从事监理活动。
第十五条 监理工程师不得同时在二个或者二个以上的监理单位执业。
第十六条 监理单位资质证书实行年检制度。年检合格者,方可继续从事监理活动。
第十七条 禁止以任何形式出租、出借监理单位资质证书或者监理工程师执业证书。
第十八条 市主管部门应当将监理单位和监理工程师在监理活动中的不良行为记录存档,并在公共媒体予以公布。
第十九条 监理单位应当为其监理工程师办理执业责任保险。具体办法由市主管部门另行规定。
未办理执业责任保险的,不得承接监理业务。

第四章 监理招标与投标

第二十条 工程总造价在人民币二千万元以上或者监理服务单项合同估算价在人民币五十万元以上的建设工程,建设单位应当通过招标方式确定监理单位,但《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》规定可以不进行施工招标的建设工程,是否采用招标方式确定监理单位,由建设单位自行决定。
第二十一条 监理投标人应当按照招标文件的要求编制监理方案标、监理资信标及监理报价标。
监理资信标应当载明投标人资质、拟派出的项目监理机构人员配备、监理业绩、奖惩、信誉等情况。
第二十二条 禁止投标人以低于市价格主管部门批准的监理收费下限报价。违反该规定的,投标文件无效。
第二十三条 监理评标可以采用综合评估法、方案优先法或者法律、法规规定的其他方法。
采用综合评估法,评标委员会应当按照招标文件的规定,对投标文件和总监理工程师答辩等进行评审记分,推荐不超过两名有排序的中标候选人,招标人按排序确定中标人。第一中标候选人放弃中标或者因不可抗力不能履行合同的,招标人可以确定第二中标候选人为中标人。本方法确定的中标人的监理报价为合同价。
采用方案优先法,评标委员会应当按照招标文件的规定,对监理报价标以外的其他投标文件和总监理工程师答辩等进行评审记分,推荐不超过两名有排序的中标候选人,招标人认可第一中标候选人的报价或者与其另行达成取费协议的,第一中标候选人为中标人;未达成协议的,第二中标候选人为中标人,但其中标价应当低于第一中标候选人承诺的监理报价。
第二十四条 本条例对监理招标投标未作规定的,参照《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》的有关规定执行。

第五章 监理业务的实施

第二十五条 建设单位委托监理业务时,应当核验监理单位的资质,不得将监理业务委托给不具有相应监理资质等级的监理单位。
第二十六条 建设单位委托监理单位实施监理时,应当与监理单位签订书面监理合同。
建设单位应当自监理合同签订之日起十五日内,将监理合同及总监理工程师姓名报市或者区主管部门备案;监理合同及总监理工程师发生变更的,应当办理变更备案。
第二十七条 禁止监理单位转让监理业务。
第二十八条 监理单位承担监理业务后,应当根据工程的专业特点任命一名总监理工程师,并由总监理工程师组建项目监理机构。工程项目监理机构实行总监理工程师负责制。
总监理工程师应当由具有三年以上工程监理经验的监理工程师担任。
第二十九条 总监理工程师可以根据需要委派监理工程师作为其代表,但按照有关规定或者监理合同约定必须由总监理工程师本人行使的职权不得委托。
总监理工程师代表应当在授权范围内行使职权,并对总监理工程师负责。
第三十条 监理单位承接监理业务后,应当根据监理方案制定监理规划和监理细则。
第三十一条 实施监理前,建设单位应当向承建商及有关单位发出书面通知,告知其监理单位名称、监理内容、总监理工程师或者其代表姓名及权限等事项;监理单位应当向承建商及有关单位发出书面通知,告知项目监理机构组成人员的姓名及权限。
承担施工阶段监理业务的工程项目监理机构应当进驻施工现场,其派驻现场的监理工程师的人数和专业应当符合该阶段监理业务的要求。
第三十二条 承建商和有关单位应当接受监理单位的监督管理,向监理单位提供勘察、设计、施工、检测等必要的资料。
第三十三条 实施监理过程中,建设单位对承建商及有关单位的任何指令均应通过总监理工程师发布。
总监理工程师认为建设单位发出的指令违反法律、法规、规章及有关规定的,应当拒绝执行。
第三十四条 实施监理过程中,工程所用材料进场验收合格书、工序交接验收合格书、工程款支付通知及停工通知、复工通知均应由总监理工程师或者其代表签发。
未经监理工程师签字认可,建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装,承建商不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字认可,建设单位不得拨付工程款,不得进行竣工验收。
第三十五条 监理单位和监理从业人员应当严格履行监理职责。根据监理合同规定应当实施监理的事项,监理工程师事先未申明又不按时实施的,视为其予以认可。
第三十六条 监理单位和监理从业人员应当对涉及施工安全的危险作业进行技术方案审查,并督促落实。
第三十七条 监理机构在履行职责时,发现工程建设中存在质量或者施工安全隐患以及违法行为的,应当采取措施制止;不能有效制止的,应当报告主管部门、工程质量监督或者施工安全监督机构处理。
第三十八条 监理单位和监理从业人员不得与所监理工程的承建商、设备制造商和材料供应商有隶属关系或者其他利益关系。
第三十九条 监理单位和监理从业人员不得与建设单位、承建商或者其他有关单位进行串通,弄虚作假,降低工程质量,损害国家或者其他当事人的合法权益。
第四十条 监理单位根据本条例的规定和合同的约定履行职责,不受建设单位、承建商等的干涉。
监理从业人员不能履行监理职责的,建设单位有权要求监理单位更换。

第六章 法律责任

第四十一条 监理单位不履行监理职责或者监理工作失误造成损失的,应当依法承担相应的赔偿责任。
第四十二条 建设单位有下列行为之一的,应当责令改正,并按以下规定处罚:
(一) 违反本条例第六条规定,应当委托监理而未委托的,处工程总造价百分之二以上百分之四以下罚款;
(二) 违反本条例第二十条规定,应当采用招标方式确定监理单位而未招标或者虚假招标的,违反本条例第二十三条规定,未按监理评标规定确定中标人的,处工程总造价百分之一以上百分之三以下罚款;
(三)违反本条例第二十五条规定,委托不具有相应监理资质等级的单位监理的,处工程总造价百分之一以上百分之三以下罚款;
(四)违反本条例第二十六条第二款规定,未按规定办理备案手续的,处五千元罚款;
(五)违反本条例第三十四条第二款规定,擅自拨付工程款的,处一万元罚款。
第四十三条 违反本条例第十条规定,未取得相应监理资格而承接监理业务的,应当责令改正,没收违法所得,并对违法行为人处合同约定的监理酬金一倍以上三倍以下罚款。
第四十四条 监理单位有下列行为之一的,应当责令改正,并按以下规定处罚:
(一)违反本条例第十三条规定,未办理登记手续而在特区内承接监理业务的,处一万元罚款;
(二)违反本条例第十四条第二款规定,委派未办理注册手续的人员以监理工程师名义执业的,处一万元以上三万元以下罚款;
(三)违反本条例第十七条规定,出租、出借监理单位资质证书,允许其他单位以本单位名义承接业务的,没收违法所得,并处合同约定的监理酬金一倍以上三倍以下罚款,情节严重的,暂扣其资质证书三个月以上六个月以下;
(四)违反本条例第二十七条规定,转让监理业务的,没收违法所得,并处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下罚款,情节严重的,暂扣其资质证书三个月以上六个月以下;
(五)违反本条例第二十八条、第三十一条规定,未按要求选派监理人员进驻施工现场或者发出书面通知的,处一万元罚款。
第四十五条 监理工程师有下列行为之一的,应当责令改正,并按以下规定处罚:
(一)违反本条例十五条规定,同时在二个或者二个以上监理单位执业的,处五千元以上一万元以下罚款;
(二)违反本条例第三十四条第一款规定,未按规定签发相关文件的,处三万元以上五万元以下罚款,情节严重的,暂扣其执业证书六个月以上十二个月以下;
(三)违反本条例第三十七条规定,未采取措施制止或者报告的,对总监理工程师处三万元以上五万元以下罚款。
第四十六条 违反本条例第三十二条、第三十四条第二款规定,承建商拒绝向监理单位提供必要资料的,或者擅自将建筑材料、建筑构配件和设备在工程上使用、安装或者擅自进行下一道工序施工的,应当责令改正,并处一万元以上五万元以下罚款。
第四十七条 监理单位和监理从业人员未履行监理职责,造成工程质量和施工安全事故的,除依法承担赔偿责任外,应当按下列规定予以处罚:
(一)造成四级重大工程质量和施工安全事故的,对监理单位处三万元以上五万元以下的罚款,暂扣其资质证书三个月以上六个月以下;对总监理工程师及直接责任人员处三千元以上五千元以下的罚款,暂扣执业证书三个月以上六个月以下;
(二)造成三级重大工程质量和施工安全事故的,对监理单位处五万元以上七万元以下的罚款,暂扣其资质证书六 个月以上十二个月以下;对总监理工程师及直接责任人员处五千元以上七千元以下的罚款,暂扣其执业证书六个月以上十二个月以下;
(三)造成二级或者二级以上重大工程质量和施工安全事故的,对监理单位处七万元以上十万元以下的罚款,吊销其资质证书;对总监理工程师及直接责任人员处七千元以上一万元以下的罚款,取消其执业资格。
第四十八条 本条例规定的吊销资质证书的行政处罚由颁发资质证书的机关决定,其他行政处罚由市、区主管部门依照各自的职权作出。
第四十九条 市、区主管部门、工程质量监督或者安全监督机构的工作人员违反本条例规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的,由行政监察部门追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第五十条 市政府可依据本条例制定具体实施办法。
第五十一条 本条例自2002年11月1日起施行。

一、落实羁押必要性审查制度的观念障碍

  羁押成为一种常态而非例外,这与“有罪推定”的思维定势和当前的治安环境有关。新刑诉法的施行加重了控诉方的举证责任,而侦查是刑事诉讼的基础,控诉方的证据要由侦查机关去收集,侦查机关如不及时控制度犯罪嫌疑人,及时收集到有力的指控证据,随着时间的推移,各种证据就会灭失或被破坏,控诉就缺乏有力证据,从而使有罪的犯罪嫌疑人被无罪释放。因此从有利于侦查的角度看,最有效的办法就是及时控制犯罪嫌疑人,收集有罪的言词证据,进一步收集相关物证。侦查人员在付出很大的精力抓捕到犯罪嫌疑人后大多是对其有罪的审查,很少考虑对羁押的必要性,更有甚者,侦查机关付出了很大的人力物力和财力才将犯罪嫌疑人抓捕到案,更有甚者一部份犯罪嫌疑人还难以抓捕到案,在这种情况下,到案后对有罪的犯罪嫌疑人又要变更强制措施,这在侦查人员的观念中有点难接受。实践中,在侦查、起诉、审判的整个刑事诉讼中,办案部门及办案人员审查的都是其是否有罪,罪重罪轻,此罪和彼罪,很少对其羁押必要性进行审查,都是在监管场所对符合变更强制措施的犯罪嫌疑人提出变更强制措施的请求时,办案部门才会对其羁押必要性进行审查。根据刑诉法第十七条的规定:“取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常时行的需要,被取保候审人的社会危险性,案件性质、情节,可能判处刑罚的轻重,被取保候审人的经济状况等情况。”因此,办案部门为了确保刑事诉讼的顺利进行,使有最的犯罪嫌疑人受到应有的处罚,防止万一变更强制措施以后犯罪嫌疑人逃避审判,造成该案悬而未决,谁也不愿承担这个责任,所以在一般情况下都不会进行变更,除非到了非变更不可的地步,这样就形成了办案部门和监管部门之间的矛盾,监管部门想及时将没有羁押必要的或者是符合变更强制措施的嫌疑人变更强制措施,减轻监管场所的羁押量和监管压力,节约司法资源,办案部门则要确保犯罪嫌疑人受到应有的惩罚,追究其刑事责任,确保刑诉讼的顺利进行,因此各自为了确保在自已的诉讼阶段不变更强制措施,承担该案有可能悬而未决的责任,就会将案件及时移送到另一诉讼阶段。因此,落实羁押必要性审查制度,公安司法人员要转变办案方式和传统观念,牢固树立打击犯罪和保障人权并重的思想。
二、羁押必要性审查的职能部门和工作职责

  新刑诉法第93条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”这一规定没有明确在检察机关内部由哪一部门承担羁押必要性审查职责。因此,应该明确参与羁押必要性审查的职能部门和工作职责,细化各部门的工作措施。

  (一)侦查监督部门:侦查监督部门负责对侦查阶段的羁押必要性审查。逮捕的标准是:对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人有可能实施新的犯罪;有危害国家安全、公共安全或社会秩序的现实危险的;可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;企图自杀或者逃跑的,批准逮捕犯罪嫌疑人后,应当及时进行审查,如果情况有变,不适合继续羁押的,应当变更强制措施。侦查监督部门特别应该对批准逮捕后的初犯、偶犯、过失犯、未成年人犯罪等主观恶性较小,犯罪情节轻微的犯罪嫌疑人的羁押必要性进行经常性的审查,对涉黑涉恶等重刑犯进行定期审查。加强与监管部联系,随时把握羁押对象的认罪和悔罪态度和平时表现;与侦查部门建立信息交流机制,在对公安机关的侦查活动进行监督的同时,根据侦查进度和现有材料对羁押的犯罪嫌疑人的羁押必要性进行进一步审查,及时提出意见。向被羁押的犯罪嫌疑人所在的机关事业单位、学校、街道和村社发放调查涵,了解犯罪嫌疑人平时表现、主观恶性和是否具备变更强制措施的条件,及时对主观恶性小、符合变更强制措施的犯罪嫌疑人变更强制措施,分化瓦解共同犯罪嫌疑人,促进案件的侦破工作。

  (二)公诉部门:公诉部门负责对审查起诉和审判阶段的羁押必要性审查。在审查起诉和审判阶段,证据确实充分,办案人员应该对有可能被处3年以下有期徒刑和有可能适用缓刑的犯罪嫌疑人的羁押必要性进行审查,符合变更强制措施的及是时变更强制措施;要更加注意对团伙案中的从犯、胁从犯的羁押必要性审查,及时变更或监督有关部门变更强制措施,维护其合法权益。实行羁押必要性审查和刑事和解相结合的办案机制,对积极采取补救措施、赔偿被害人的经济失损、取得被害人谅解的刑事和解案件要及时起动羁押必要性审查,变更强制措施,并本着宽严相济的刑事司法政策,考虑作出建议侦查机关撤销案件、相对不起诉或在提起公诉时建议法院从轻判处的处理决定。充分发挥未成年人犯罪检察科的职能作用,办理未成年人犯罪案件始终坚持教育、感化、挽救的方针,对羁押必要性进行经常性审查,要与家长、学校、社区联系,了解犯罪嫌疑人平时的表现,及时讯问犯罪嫌疑人,准确把握其悔罪态度和思想动态,对符合变强制措施的及时予以变更,保护未成年的合法权益。审查监管部门提请变更强制措施的书面材料,并监督在审判阶段强制措施的变更。

  (三)监所检察部门:监所检察部门负责对在押人员的平时表现、思想动态和悔罪情况及时向侦查监督部门和公诉部门反馈,与看守所一道对在押人员的羁押必要性进行审查,监督看守所提请变更强制措施的各个环节,对提请变更强制措施提出书面监督意见,防止出现可以不被羁押仍被羁押的现象出现,切实保障在押人员的合法权利。

  (四)控告申诉部门:控告申诉部门负责受理犯罪嫌疑人及其亲属或委托的律师、被害人及其亲属或委托的律师对羁押必要性审查决定不服或不当的申诉和控告。对不服羁押必要性审查决定的案件进行复查,作出书面裁决,对可以或不能变更强制措施而变更或未变更强制措施的案件,责令办案部门重新作出处理决定。对应当提请而不提请、应当变更而不变更,造成可以不必羁押而羁押、必须羁押而不羁押的现象的移交办案件部门所属的纪检监察部门处理,造成恶劣影响,构成犯罪的移交渎职侵权部门立案查处。
三、羁押必要性审查程序的启动和审查方式

  (一)根据职权启动羁押必要性审查程序。侦查监督和公诉部门在办案过程中遇有如下案件必须启动羁押必要性的经常审查:一是初犯、偶犯、过失犯、有自首、立功等主观恶性较小的犯罪案件;二是有可能被判处3年以下有期徒刑、缓刑、或独立适用附加刑的;三是共同犯罪案件中的从犯、胁从犯;四是未成年人犯罪案件;五是执行刑事和解的案件。各办案部门和承办人员在接到上达案件时,首先应该对其羁押必要性进行实质审查。

  (二)根据申请启动羁押必要性审查程序。对监管部门提请的变更强制措施的,监所检察部门对提请过程实行同步监督,提出书面的检察监督意见,提交案件办理部门进行书面审查。实践中,强制措施变更的决定权在案件办理部门,由案件办理部门根据案件情况作出是否变更强制措施的决定,因此,监所检察部门在对监督管单位提请变更强制措施实施跟踪监督的同时,应及时将情况向本院的侦查监督部门和公诉部门反馈,对相关办案部门进行监督,防止出现可以不被羁押而仍被羁押的情况出现,切实保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。犯罪嫌疑人及其近亲属或是委托的律师提出申请的,承办人员应当讯问犯罪嫌疑人和相关责任人,对材料进行实质性审查,综合全案作出是否有羁押必要的审查意见按相关程序进行审批,并在规定的三日内作出决定,不同意变更强制措施的,应当告知申请有,并说明不同意的理由。
四、羁押必要性审查工作流程

  在羁押必要性审查工作中,按照批准逮捕后的侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责、起诉和审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责的原则开展审查。侦查监督部门和公诉部门的办案人员在办案过程中无论是根据职权或申请对羁押必要性审查时,如发现没有羁押必要的案件,应当制作《继续羁押必要性审查报告》提交部门负责人,部门负责人审查或组织科室人员讨论后作出处理意见,报分管领导把关;分管领导审查后认为有必要变更强制措施的,签署意见呈检察长决不定。对于意见分歧比较大,社会影响大的案件由承办部门提交检察委员会讨论后作出决定;作出变更强制措施的决定的,案件承办人员应当将决定变更强制措施的犯罪嫌疑人的基本情况在被羁押地和居住地的社区或街道办事处进行公示,公示期满没有异议的,制作《决定释放通知书》,书面告知案件承办机关和公安机关执行,完善取保候审或监督视居住手续。
五、救济措施

  对决定变更或不予变更强制措施的被害人及其近亲属或委托的律师、犯罪嫌疑人及其近亲属或委托的律师对决定不服的,或发现者办案人员徇私舞弊、滥用职权的,可以向控告申诉检察部门进行申诉和控告。控告申诉检察部门应当对该案进行全案复查,并在规定的时间内作出裁定,对控告的案件根据性质不同进行处理,属违纪的交由纪检监察部门处理,违法的作为案件线索进行管理。对控告申诉检察部门作出的决定不服的可以申诉上级检察院进行复核,上级检察院作出裁定为最终裁定。

  建立和完善羁押必要性审查制度,在保障犯罪嫌疑人和被告人合法权益的同时,减少了羁押数量,减轻羁押场所的监管压力,节约司法成本,有效地防止出现起期羁押和“一捕到底”的现象发生。

【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。

从思科诉华为谈起—对中国知识产权制度的重新审视

杨晖 马宁


全球从事信息产业的人士都在关注这样一个事件:思科公司正式起诉中国华为公司及其美国的分公司,要求华为停止侵犯思科的知识产权。然而,项庄舞剑,意在沛公。思科诉华为,意在行知识产权之名,继续维持其市场垄断地位。关注思科诉华为,不仅仅是因为它拉开了本世纪中美知识产权新一轮较量的序幕,更重要的是,在知识产权华丽的维权外表下,中国——一个技术欠发达的国家,需要重新审视知识产权的意义。
一、 面对来势汹涌的海外知识产权维权浪潮,中国的法律滞后进一步暴露
曾几何时,国人尚在自我感叹:在知识产权的保护领域,我们仅用二十几年的时间就走完了发达国家几百年的路程,我国的知识产权保护水平已接近发达国家的水平。不知道这样的评价是否值得称赞,其实在一些国人的头脑中已形成了这样的思维定势:在知识产权这个神坛上,发达国家的绝对领导权是不可动摇的,对于象中国这样的发展中国家,只能俯首称臣。于是中国不得不与美国一次又一次的谈判,一遍又一遍的依照所谓的国际条约、惯例修改本国的知识产权法来提高中国知识产权的保护水平。然而,当我们还没来得及为我国的知识产权保护与Trips协定基本一致感到庆幸时,思科诉华为、丰田诉吉利等一系列的跨国公司对我国企业的控诉就如同给我们当头一棒,使我们不得不重新认识知识产权的含义和审视我国的知识产权制度。
知识产权就其本质而言是私权,同任何其他民事权利一样,知识产权也存在滥用的问题。从现实层面看,当今社会知识产权已经成了发达国家重新维持其在全球经济中的主导地位的重要手段,随着各国关税壁垒的逐步拆除和世界统一市场的逐步形成,知识产权制度将会更加受到各国的重视。知识产权不再是单纯的法律问题,正如国际知识产权委员会的研究报告指出的:“我们就知道知识产权的规则是政治经济的产物。发展中国家,特别是受知识产权保护产品的贫穷进口国,只能从相对较弱的水平进行谈判。在发达国家和发展中国家之间的关系中,存在着根本的不对称性,这种不对称性最终是由相对经济实力来决定的。”然而,这并不意味着发展中国家不能对知识产权的滥用作出立法规制,就连反映发达国家利益的Trips协定也为发展中国家提供了“在后Trips协定的条件下对知识产权政策维持某种程度的国内控制的法律基础”,也为在成员国内层次上采取不同的具体措施提供了空间(见协定第7、8条)。反观我国现行的知识产权立法,显然是没有充分利用Trips协定中的这几条对发展中国家有利的条款,突出表现在没有制定反垄断法,相配套的反不正当竞争法由于其立法宗旨和适用范围上的先天缺陷也无法对市场竞争中的知识产权滥用行为作出有力的规制。就连知识产权的内部立法也过分倾向权利人的利益,使权利滑向了滥用的深渊。这种立法失衡现象已对我国企业造成了很大的消极影响。一方面,正是因为没有反垄断法,微软虽然在美国、欧盟、台湾、日本等地相继遭到垄断指控,在我国却安然无恙,即使已经存在垄断市场,滥用权利的事实;也正是因为没有反垄断法,当思科起诉华为时,华为就失去了在“主战场”以反垄断为由进行还击的机会。另一方面,与反垄断法互为补充的反不正当竞争法,在“定位”上却发生了偏差,更侧重于对知识产权进行“兜底”保护,而没有确立限制知识产权的立法思想,这不能不说是一大遗憾。笔者认为,我国的反不正当竞争法也需要“与时俱进”,将调整重心转到对知识产权的权利限制上,对知识产权滥用的不正当竞争行为加以规制,以维护公平的竞争秩序。总之,完整的知识产权法律制度就应该包括防止权利滥用的制度,以确保知识产权这一垄断权的行使不背离法律设定它的初衷。
二、 我国的知识产权制度在法律移植方面的片面性
中国知识产权制度从零开始,以超乎寻常的发展速度迅速完成了所谓的与“国际接轨”。然而当我们头脑冷静下来,就会发现在权利大国的“威逼利诱”下发展的知识产权,天生就不具有限制权利滥用的免疫力。我们的政府过于强调宣传知识产权的保护意识的重要性,让全国人民都知道要怎样保护别人的知识产权,而对权利大国的知识产权法中对权利的限制却没有学来。既然是学习,为什么不全面的借鉴,把国外的反垄断法也搬过来呢;既然是“接轨”,就应该“接轨”的严丝合缝才对。 对知识产权领域给予强大保护有可能产生的反作用,至少在工业化国家可以通过反垄断法得到减轻,然而在缺少这种法律的中国并不总是能产生相同的效果(微软便是一个极好的例子)。思科诉华为,考量的是我们对知识产权的恰当理解。纵观发达国家对知识产权的运用,可谓“恰当好处”。一方面,在国内,根据本国的经济发展情况,力求最大程度的发挥知识产权的激励创新作用,同时注重对权利的限制。另一方面,在国际上,费劲心思将自己的知识产权保护水平强加给发展中国家,全然不顾后者的国内经济发展水平,也不提甚至反对对知识产权施加过多的限制,并且将知识产权与国际贸易挂钩,在全球经济一体化的幌子下推进自己的知识产权战略,为国内的知识产权人谋取最大的垄断利润。借助这种双重标准,以美国为首的发达国家便得以保持其在国际上的技术垄断地位。许多跨国公司更是将知识产权作为获取最大利益,打击竞争对手的有利工具。近来发生在我们周围的一系列跨国公司对我国的民族企业的知识产权侵权诉讼就很有利的证明了这一点。更加讽刺的是,某些发达国家竭力推行知识产权保护国际统一化的同时,却在国内高筑知识产权壁垒,以阻止他国的产品冲击本国市场,如美国关税法与1988年综合贸易竞争法中的301、201、337、406等条款。这反映了国内贸易保护主义仍是当今世界不可小视的因素,并有抬头的趋势,也使得我们对国际贸易环境中的不利因素有了更清楚的认识。由此可以看出,知识产权制度是有国界的,那种盲目跟随某些超级大国的知识产权观念走的做法不仅幼稚,对我国的经济发展也是极为不利的。在某种意义上讲,建立在对权利的盲目崇拜基础上而制造出来的“独角兽”比没有这种“怪物”更可怕。如果出发点就是错误的,那么跑的越快,离正确目标就越远。
三、 对知识产权制度的实证研究极度匮乏
在经济全球化的今天,知识产权就是维护一国、一企业利益的工具,而在中国却似乎缺乏这样的认识。过于注重理论上的研究而忽略了实战分析,就象空拿着从国外学来的“半部”圣经,却不知如何唱赞美诗。当我们的企业在同IT巨头签定“私有协议”时,当我们的网络用户在使用公开“标准”时,当生产线上组装DVD时,没有人意识到这些都是预埋在我们身边的“定时炸弹”。国外企业在进入中国市场之前,通常采取知识产权尤其是专利权先行的战略,抢先申请专利,以缩小我国企业自主开发技术的空间,从而消除竞争对手。更让人惊奇的是,许多本属我国的专利却在境外被人抢先申请,突出表现在传统中草药上。据介绍,这些专利产品的销售已达到了10亿美元。除了抢先申请专利之外,更有一些跨国公司采取“放长线,钓大鱼”的策略,先等待我国的企业发展到一定规模,再运用知识产权这个工具来收取许可使用费或索取赔偿。微软就是一个绝好的例子,其总裁比尔盖茨就曾公开宣称,就是要培养中国用户使用其盗版软件,等待时机成熟再向我国企业索取赔偿。微软诉亚都就是其最先的尝试。近年来微软又在全国各地委托代理人向使用其盗版软件的企业进行诉讼威胁,而大多数企业只能选择私下和解,代价就是乖乖的支付一笔“补偿金”。6C、9C联盟向中国DVD生产厂商索要巨额使用费与微软的做法如出一辙。姑且不论这种做法是否符合商业道德,但它是合法的,是知识产权战略的体现。而我们的企业却没有做好知识产权的实战准备,在进入相关市场之前没有对竞争对手的知识产权战略进行分析,也没有对当地法律环境进行调查,在缺乏有效的预警机制的条件下,我们的企业就极易落入别人精心设计的陷阱。因此要想在经济全球化的浪潮中成长壮大,就必须加强知识产权的实务研究,学会利用“游戏规则”。
另外,我们的政府无疑是企业的坚强后盾,政府应该加强对知识产权的实证研究。利益是有国界的,政府在制定知识产权法律、法规时,考虑国际公约、惯例是有必要的,但不能被其束缚住手脚。通常公约都是各国妥协的产物,我们应该抓住对自己有利的部分,在可能的范围内发展适合我国现行经济体制的知识产权。在国外,任何一个政策和法律的修改,其背后有大量的实际调查报告支持,这样的立法成果才能真正维护本国的利益。思科诉华为,也是对中国政府的考验,如果没有对知识产权的恰当理解,没有对知识产权的实证研究,恐怕我们的政府是不会信心十足的讲话的。
四、中国知识产权制度的重新定位
知识产权既非“灵丹妙药”,亦非“洪水猛兽”,其作为一项法律制度而存在,是一种利益平衡机制。从本质上,知识产权制度调整的是知识生产者与社会公众之间对知识产权受益与使用的利益分配。发达国家知识产权的发展史表明知识产权法始终在努力为两者寻求一个“阿基米德支点”,以达到一种“双赢”的妥协。然而,自80年代以来,知识产权国际化的步伐日益加快,我国的知识产权发展在很大程度上受到发达国家施加的压力,国家主权受到削弱。在这种大环境下,我们就要及时调整战略布局,以适应新时期的需要。笔者认为,我国应从以下几方面着手:
首先,在涉外知识产权争端中不应过于依赖WTO争端解决机制。虽然Trips协议规定了从实体到程序的比较完善的机制来协调国际知识产权争端,但问题的最终解决是靠一国的综合实力决定的。发展中国家即使通过WTO获得了一个有利于自己的裁决,但由于自身经济条件的限制,在技术强国不履行裁决时,往往无力实行被允许的“贸易报复”。况且,将争议提交WTO争端解决机制需要耗费很长时间,而其间国内产业很可能遭受严重损害。此外,在Trips协定中,发展中国家做出很大努力争取来的对知识产权的限制条款,如第8条第2款,第40条的规定,在发达国家贸易制裁的威胁下,也不敢轻易运用,从而使这些条款失去了意义。实际上自Trips协议生效以来,也没有一个发展中国家能有效运用上述条款对发达国家滥用知识产权的行为进行规制。因此我国要利用政治,经济、文化等多方面的因素来维护本国的知识产权利益。
其次,要在知识产权国际立法领域争取主动权。欧盟、美国近年来把Trips协议丢在一边,继续扩大知识产权保护范围(如对数据库、域名的国内立法),另起炉灶,企图构建一个完全由其主导的知识产权保护制度。这是一个相当危险的讯息,它预示着发达国家又在制造一个对发展中国家“讨债”的“吸血鬼”。对此,我国在将来新一轮多边贸易谈判中,应该联合广大发展中国家,聚集力量,为自己争取更有利的知识产权保护标准。另外,我国还应积极倡导加强对传统知识产权的国际保护,制定完全拥有自主权的“标准”,以此来制衡所谓的国际标准。值得称赞的是,我国正在起草的民法典知识产权部分拟将中国拥有传统优势的知识产权领域如地理标志、生物多样化、民间文学和传统中草药纳入保护范围。在尚未达成国际一致的情况下先在国内法中自行保护,也不失为一个有效的尝试,可以有力维护我国的利益。应该适时把这一立法成果国际化。
再次,从行政、立法、司法三方面加快知识产权制度的改革。在行政方面,可以借鉴美国、日本的做法,设立专门的知识产权战略机构,制定宏观政策,加强物质利益的激励作用,以引导我国知识产权的发展,利用国家资源加快我国知识产权创新,为企业保驾护航,这在入世初期我国企业面临跨国公司的强力挑战下显得尤为必要。当然,最关键的还是我国企业自身要发展自主知识产权,不要盲目引进外国的技术,减少对其的依赖。在立法方面,注意保持权利人与使用人之间利益的协调,在确实发挥立法的激励作用的前提下,也要进一步规定对知识产权的合理使用与法定限制,使知识产权不致成为社会发展的桎梏。在司法方面,注意培养法官的衡平意识。因为知识产权法毕竟是激励法,其对权利人的限制规定的比较概括,需要法官在个案中仔细斟酌,把利益衡量引入到知识产权案件的实际审判中。权利限制的条款如果不能在实践中得到有效的应用,就极易使知识产权偏离正确的轨道。这一点在目前的司法实践中尤为欠缺。法律固然是中立,但是我们的法官也应该明白他们是为中国利益服务的,而不是“国际正义”的守护神。

(作者简介:杨晖,女;马宁,男,上海大学法学院2002级硕士研究生,e-mail:
johnson80528@yahoo.com.cn)
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First published in 《electronics intellectual property》,2003/7