安徽省芜湖市人民政府


关于转发市经信委芜湖市融资性担保公司监管暂行办法的通知



各县、区人民政府，经济技术开发区、长江大桥开发区管委会，市政府各部门、各直属单位，驻芜各单位：

市经信委制定的《芜湖市融资性担保公司监管暂行办法》已经市政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。







二O一一年六月十六日





芜湖市融资性担保公司监管暂行办法

市经信委



第一章 总 则

第一条 为加强融资性担保公司的管理，规范融资性担保公司行为，促进融资性担保行业健康快速发展，依据《中华人民共和国担保法》、《融资性担保公司管理暂行办法》、《安徽省融资性担保公司管理暂行办法》等法律、法规，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内对融资性担保公司的监管活动。

本办法所称融资性担保公司是指在本市从事融资性担保业务的公司，包括市外融资性担保公司在本市设立的分支机构。

本办法称监管部门是指市经济和信息化委员会（以下简称“市经信委”）和各县区政府、经济技术开发区管委会、长江大桥开发区管委会指定的行业主管部门（以下简称“县区监管部门”）。

第三条 监管融资性担保公司按照依法监管、属地管理和行政指导为主的原则。

第二章 监管部门职责

第四条 融资性担保业务监管联席会议负责全市融资性担保业务监管、风险防范和处置、突发事件的应急处置等工作，协调相关部门共同解决融资性担保业务监管中的重大问题，办理市政府交办的其他事项。

融资性担保业务监管联席会议成员单位按照《芜湖市融资性担保业务监管联席会议工作职责》（芜经融联〔2010〕1号）规定的职责分工，相互配合，加强信息沟通，发现重大情况和问题及时向联席会议报告。

第五条 市经信委是负责全市融资性担保行业的审批、检查考核和统计报告等日常监管工作，指导县区监管部门加强对融资性担保公司的监管和风险控制，研究、实施全市融资性担保公司管理和发展的有关政策。

县区监管部门具体负责实施对辖区内融资性担保公司的日常监管和风险处置。

第三章 监管内容

第六条 对融资性担保公司监管的主要内容：

（一）是否按照核准的经营范围从事经营活动；

（二）是否有虚假出资、抽逃资本金行为，股东借款总额是否达到净资产10%及以上；

（三）是否有吸收或变相吸收公众存款、非法集资行为；

（四）是否有发放或变相发放贷款等非法金融行为；

（五）是否存在拒绝或者阻碍非现场监管和现场检查的行为，是否存在违反《融资性担保公司资金三方监管合作协议》行为；

（六）是否未经审批擅自改变法定住所或经营场所，是否未经核准变更机构名称、股东、董事、监事、高级管理人员以及其他应审批事项；

（七）是否超限额对外提供担保，是否未按规定提取各项风险准备金，是否实行客户保证金专户存储；

（八）是否有高风险投资行为，是否有存在利益冲突的其他投资、拆借资金等行为；

（九）是否存在不按照规定提供统计报表、报告等文件、资料，提供虚假或隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料的行为；是否按规定披露信息，是否有重大风险事件瞒报、迟报、谎报的行为；

（十）是否有伪造、涂改、出租、出借、出售、转让经营许可证行为；

（十一）是否持有过期的经营许可证从事经营活动；

（十二）是否在监管部门的行政告诫、警告、责令改正的期限内纠正违规行为，修复行为后果；

（十三）是否有监管部门根据审慎性监管原则认定的其他违规行为以及其他重大违规、违法行为。

第四章 监管环节

第七条 县区监管部门负责受理辖区内融资性担保公司的设立申请，对相关证件的原件进行查验，确保申报材料的真实性和合规性。

对申请设立的融资性担保公司，县区监管部门应当在申请开业时对其开展现场验收，验收通过后报市经信委审核，验收记录应作为上报开业申请材料的组成部分。

对提出解散、破产、撤销申请的融资性担保公司，县区监管部门负责对其清算进行监督，清算完成后报市经信委。

第八条 市经信委负责对融资性担保公司的设立申请进行审核，按照管理权限上报省政府金融办或下发批复；负责融资性担保公司开业、变更、退出事项审批和转报，融资性担保公司经营许可证的颁发、换发和回缴，公司董事、监事及高级管理人员的任职资格管理等工作。

第九条 融资性担保公司在银行开立账户时，应当与县区监管部门、开户银行签订《融资性担保公司资金三方监管合作协议》，并报市经信委备案。

县区监管部门负责督促辖区内融资性担保公司履行《融资性担保公司资金三方监管合作协议》。

市人行、银监局应当指导、协调、监督银行业金融机构其所辖分支机构履行《融资性担保公司资金三方监管合作协议》。

第十条 融资性担保公司应当于每季度后15日内向县区监管部门报送上季度《融资性担保机构资金支付备案表》、《融资性担保机构收取客户保证金备案表》，提供上季度末各银行对账单（明细）。县区监管部门按季度对融资性担保公司资本金运用情况进行合规分析，并将分析结果报告市经信委。市经信委按季度对全市融资性担保公司资本金运用情况进行分析，并向市政府及省政府金融办报告分析结果。

第十一条 融资性担保公司以自有资金投资应当符合国家规定，应当从其基本存款账户（以下简称“基本户”）转出资金，其收回投资的资金应当直接存入其基本户。

融资性担保公司向被担保人收取的客户保证金应当实行专户管理。

融资性担保公司从事其他经营活动以及发放工资、奖金、现金支取等资金支出，应当从其基本户列支。其他经营活动是指除存出保证金、担保项目代偿，以及以自有资金按规定投资以外的经营活动。

第十二条 融资性担保公司向在市外依法设立分支机构拨付营运资金情况应当报市经信委备案。

第十三条 融资性担保公司开业前，市经信委应当对其拟任董事长、监事、总经理及财务部门负责人进行集体约谈，宣讲融资性担保行业的监管政策法规，开展合规教育。组织对拟任董事、监事及高级管理人员的任职资格考试和考核。集体谈话记录及考试、考核情况，作为申请董事、监事、高级管理人员任职资格的必备材料。

第十四条 融资性担保公司应当根据《安徽省融资性担保行业统计制度》按时报送统计报表，向县区监管部门报送上年度审计报告及董事、监事、高级管理人员年度履职综合评价，提供的各类报表、文件和资料应当合法、真实、准确、完整。

县区监管部门于次年3月底前将融资性担保公司上年度审计报告及董事、监事、高级管理人员年度履职综合评价报市经信委，市经信委审核确认后将评价结果记入档案。

第十五条 监管部门根据监管需要，有权要求融资性担保公司提供专项资料，实施非现场监管，重点监管融资性担保公司经营的合规性、风险性、重大事项及重大风险事件报告制度的落实情况。

第十六条 县区监管部门应当加强对融资性担保公司财务、业务数据的收集、核对整理和统计分析，对主要风险指标进行监测，对经营风险进行初步评价和早期预警。

县区监管部门应当就发现的问题及时与被监管对象进行沟通和确认，提出监管建议和处置意见。问题比较严重的，县区监管部门应当组织开展专项现场检查，并将处置情况及时上报市经信委。

第十七条 县区监管部门每年对辖区内融资性担保公司实行监管计分，并将计分结果于次年3月底前报市经信委。

市经信委每年将融资性担保公司的监管计分，董事、监事、高管人员评价结果，以及违规或风险情况向银行业金融机构、其他债权人通报，并视情况向有关部门通报。

第十八条 市经信委负责组织县区监管部门按年编写本辖区《融资性担保行业年度发展与监管情况报告》和融资性担保公司《机构概览》，认真分析融资性担保公司发展状况，提出意见和建议，并分别于次年3月底前报市政府。

第十九条 市经信委会同市人行引导融资性担保公司进行征信系统的接入，开展融资性担保公司外部信用等级的应用，开展外部信用评级。市经信委会同市人行、银监局促进银行业金融机构落实银担合作的相关政策，采信融资性担保公司外部信用等级，实行信用等级与贷款授信放大倍数挂钩制度。

第二十条 市经信委牵头组织不定期的现场检查。对有媒体报道、市场传闻涉及负面或重大风险信息的，有投诉、信访或举报的，有来自公安、工商等部门及有关金融监管部门预警和情况通报的，日常监管发现有重大风险隐患的，以及省政府金融办指定要求检查的融资性担保公司，应当及时组织现场检查。

第二十一条 监管工作人员进行现场检查不得少于2人，检查前应当出示监管部门出具的检查文件和有效身份证件，工作人员与被检查对象有直接或间接利害关系的，应当实行回避。

市经信委在监管中可以委托相关专业的中介机构及专家参与现场检查，提供相关专业服务。

现场检查结束后，应书面出具《融资性担保机构现场检查书》，针对相关问题，提出监管建议和处理决定等，书面送达被检查对象，并报送上级监管部门。

第二十二条 县区监管部门工作重点是对融资性担保公司吸收或变相吸收公众存款、非法集资等重大违规、违法行为的监管以及对融资性担保公司高级管理人员的行为进行监督、约束。

县区监管部门应当设立公开投诉举报电话（邮箱）、举报信箱，并要求融资性担保公司在营业场所显著位置向公众公布。

县区监管部门应当充分利用媒体报道、公安、工商、金融监管等部门预警和情况通报等方式加强监管、提高监管实效。

第五章 对违法违规行为的处理

第二十三条 融资性担保公司违反本办法第六条规定，监管计分不合格、尚不构成犯罪的违规行为，由监管部门和联席会议成员单位按照有关规定予以处罚。监管部门有权约见其董事、监事、高级管理人员进行监管约谈，要求就有关情况进行说明或进行限期整改，对其违规行为提出警告，建议公司调整相关的董事、监事及高级管理人员，向债权人（合作银行）通报违规行为和风险情况。

第二十四条 融资性担保公司发生非法吸储、非法集资，担保诈骗、涉及金额可能达到其净资产5%以上的担保代偿以及投资损失，董事、监事及高级管理人员涉及严重违法、违规等重大风险事件，监管部门提出处理意见，书面送达公安、工商、银监等部门及被检查对象。监管部门应当会同联席会议成员单位立即进行评估风险，采取应急措施，并向当地政府报告。监管部门应当及时向债权人（合作银行）、公司其他股东通报违法、违规行为和风险情况。

第二十五条 融资性担保公司从事禁止性经营业务产生较坏影响的，市经信委应当责令或提请省政府金融办责令其暂停业务、撤销其经营资格，违法违规行为得到纠正并消除影响的，同意其恢复正常营业；对情节严重或拒不整改的，依法撤销其融资性担保业务资格。情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十六条 监管部门和工作人员，以及参与相关工作的其他人员，有违反国家法律法规和职业道德的行为，将依法追究责任。

第六章 附 则

第二十七条 本办法应用中的具体问题由市经信委负责解释。

第二十八条 本办法自发布之日起施行，有效期1年。


最高人民法院关于劳动争议司法解释（三）解读

刘文武

　　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（下简称“解释（三）”）于2010年9月14日公布施行。解释（三）与解释（一）、（二）一样，针对目前各地审理劳动争议案件存在的普遍问题，特别是可能影响社会稳定的群体争议案件，弥补法律了的粗陋和疏漏，解决和澄清了部分司法实践中的疑难问题。另外，解释（三）承认劳动合同关系双方真实意思表示达成的合意，对于劳动者恶意滥用诉权的行为也予限制，是该解释的重要亮点。解释（三）是在“两裁共规”、劳动人事并部管理的大背景下出台的，须有相应的配套法律法规出台，才能够正确贯彻实施；解释本身也存在着“粗陋和疏漏”问题。
　　一、“两裁”初共规的立法特点
　　解释（三）是最高人民法院在劳动争议仲裁和人事争议仲裁于2009年1月1日统一适用《劳动人事争议仲裁办案规则》后公布的第一个司法解释，但与解释（一）、解释（二）一样，仅针对劳动争议案件而未涉及到人事争议案件的法律适用。这与原劳动和社会保障部与人事部合并为人力资源和社会保障部后颁布的其他相关规章类似，虽然将人事争议与劳动争议同时提出，但内容实质上多针对劳动争议而极少涉及人事争议。如果国务院长期保留人力资源和社会保障部目前的行政设置，处理劳动和人事争议裁决方面的法律法规，还将会长期以劳动争议重点；同时，人事争议仲裁逐步吸收劳动争议方面的制度精华和司法实践经验，逐步使劳动争议与人事争议完全适用同一规则处理。在目前的法律框架及司法实践中，作为用人单位的管理者，熟悉处理劳动争议方面的法律法规就足以满足日常管理需要。但作为从事专业法律人士，则应当注意主动学习和吸收人事争议方面的知识以备不时之需。

　　二、扩大劳动争议的受案范围，亟需配套法律支持
　　解释（三）顺应了国家和政府“维稳”的要求，将司法实践中可能两类导致群体事件的劳动者“投诉无门”的案件纳入劳动争议的受案范围：其一是劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的；其二是因企业自主进行改制引发的争议。另外，还将劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的。“社会保险待遇赔偿争议”和“改制争议”往往是一个用人单位中众多员工都存在的问题，容易引发群体事件，但过去不少地方法院劳动争议仲裁委员会及法院对这两类案件不予受理。劳动合同法第八十五条规定的“加付赔偿金”也因存在行政处理前置的问题。如果劳动者没有向劳动行政部门投诉，或者虽已投诉但劳动行政部门不作为，没有作出“加付赔偿金”的决定，劳动者还是无法申请仲裁或者提起诉讼的。现将这三类案件作为了劳动争议的受案范围，是可解决劳动者“投诉无门”的问题，但是，裁决机构如何裁决，却没有明确的法律规定。如“社会保险待遇赔偿争议”面临着缺乏赔偿范围、赔偿标准甚至是在受民法规定的时效限制等问题。当然，劳动者的合法权益因用人单位未依法参加社会保险受到损害，远不止不能补交社会保险那么简单，如果没有统一标准，授予法官过多的“自由裁量权”，势必会造成新的司法实践的混乱。至于企业“自主进行改制”，也同样没有明确的界定。如果是政府主导的“改制”引发的争议，是否属于法院的受案范围，也存疑问。至于“加付赔偿金”争议，如果未经行政处理前置甚至仲裁前置程序，法院是否可以直接作出对实体权利的判决呢？如果不可以，劳动者同样要面对因行政不作为而致法定权利无法获得的困境；如果可以作出实体权利判决，则法院可能代为行政机关和劳动争议仲裁委员会权力，是对现行基本法律制度的挑战。
　　总而言之，法院从保护劳动者的诉权角度扩大了劳动争议的受案范围，体现司法机关敢于为政府分忧的责任心，但是如无相应的配套规范，法院也很难统一司法标准甚至难避“越权”之嫌。

　　三、增加诉讼主体，加大了对劳动者的保护
　　解释（三）对劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销、营业期限届满仍继续经营、以挂靠等方式借用他人营业执照经营的经营者发生争议的，将经营者或/及出资人、营业执照出借方列为当事人，对于仲裁阶段遗漏的必须共同参加仲裁的当事人追加为诉讼当事人；被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。这些规定无疑扩大了对劳动者的保护，但是，也存在一些问题：一是将未办理营业执照、营业执照被吊销、营业期限届满仍继续经营、以挂靠等方式借用他人营业执照经营的经营者直接称为“用人单位”，显然与劳动合同法规定的“用人单位”概念有抵触。二是劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的经营者发生争议的，将“用人单位”或者其出资人列为当事人（第四条），是否意味者劳动者只能在经营者或者其出资人中选择其一作为当事人而不能同时选择呢？如果是，劳动者的权利仍然无法得到全面保护。笔者认为，在此应当“用人单位”或者其出资人列为当事人应当是并列关系（同时被选择）而不是选择关系（二者择其一）。三是法院在追加仲裁阶段遗漏的当事人，在一审阶段尚可施行；如在二审阶段发现遗漏了“必须共同参加仲裁的当事人”，是否也可追加，应当明确。如果在二审阶段增加仲裁阶段遗漏的共同仲裁参加人并对其应当承担的一并处理，显然剥夺该当事人在仲裁、一审阶段的抗辩权力，对于该当事人显然是不公平的。这些不能不说是解释三的“粗、漏”之处。

　　四、对特殊用工关系的处理，加大了对弱势劳动者的保护
　　解释（三）规定，对于用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，按劳务关系处理（第七条）；对于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，按劳动关系处理（第八条）。同样是用人单位与劳动者主体资格“不适格”者建立用工关系，但区别对待，体现了对相对更加弱势的劳动者的保护。但是，如果这些涉及弱势劳动者关于社会保险待遇、签订无固定期限劳动合同、因未签订劳动合同而要求用人单位双倍支付工资等方面的请求，如果仍然按照劳动关系处理，则可能引发更多的新的需要法律明确规定的问题。

　　五、首次承认劳动合同关系双方的真实意思表示的合意
　　解释（三）规定，“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”
　　我国的劳动立法，向来都将保护劳动者的权益置于首位；一直将劳动者认定劳动合同关系中弱势的一方。劳动立法向来力求明确和强化用人单位的法定义务，鲜有对合同双方基于真实意思表示的合意的承认，更无对劳动者契约意识的强调。由于总将劳动者作为弱势一方对待，一些用人单位因没能跟上我国劳动立法的快速变化而与时俱进地仅从形式上调整公司的薪酬结构（如珠三角地区港商习惯采用的月薪制），被部分员工离职前 “秋后算账”，提出了天价加班费请求；同时还作为解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的理由。甚至有一些无良的法律工作者，以此理由鼓动用人单位的整个部门甚至整个公司的员工以公司未足额支付加班费为由提出解除劳动合同，要求公司支付开价加班费及经济补偿。还有些劳动者，在按照双方一致达成的协议取得报酬或者补偿、赔偿后，又以处于弱势地位，被欺诈、胁迫或者用人单位乘人之危等理由提起额外请求。裁决机关，也基于劳动者是弱势群体的惯性心理，否定双方的真实合意，裁决用人单位承担额外的义务。此条规定，无疑是对于我国劳动立法缺陷的补充，也是我国劳动司法实践的一大进步。另外，规定劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉（第十一条），其实也是对当事人合意的承认。

　　六、对于加班事实举证责任的重新分配
　　解释（三）规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果（第九条）。根据《劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定，“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。能够证明加班事实的证据材料，一般均由用人单位掌管，过去均属于举证责任倒置的范畴，现解释（三）规定由加班事实由劳动者负举证责任，与目前大量涌现的劳动者漫天要价的加班费“秋后算账”不无关系式。此规定对部分员工滥用诉权的行为进行了限制，但也不能不让人担心部分无良老板强迫员工超时加班而不付或者少付加班工资的现象重新泛滥。

　　七、明确的终局裁决的标准及仲裁程序与诉讼程序的衔接问题
　　《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定了终局裁决、久裁不决可直接提起诉讼等制度，但存在认定标准不够明确，缺乏可操作性。解释（三）对这两项制度进行了细化，明确规定劳动者依据劳动争议调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。对仲裁程序与诉讼程序的衔接问题，也进行了具体明确的规定，具有了更强的操作性。