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立案调解工作存在的问题及解决对策/付连良

时间:2024-07-12 18:27:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8146
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立案调解工作存在的问题及解决对策
汤旺河区法院-付连良
立案调解,是指人民法院的立案部门对有可能经过调解(法律法规禁止调解的除外)解决的民事案件,在案件移送相关审判部门前,由立案庭的法官主持双方当事人通过自愿协商,达成协议,化解纠纷的诉讼活动。由于立法缺失,使立案调解制度的定性和定位处于模糊不清的状态,因而当前的立案调解工作处于“摸着石头过河”阶段,立案调解工作还存在不少问题和诸多不完善的地方。
一、立案调解工作存在的问题
(一)立案调解与保护当事人合法权益的矛盾。调解通常是双方当事人以互谅互让为基础,一方或双方放弃相当的合法权益才能达成,在人们法治意识日益高涨的今天,权利人不一定愿意让出自己的合法权利,而坚持通过法院判决来解决纠纷,这给法院通过立案调解来化解当事人之间的矛盾纠纷工作增加难度。
(二)立案调解与提高结案率的矛盾。虽然大量法律关系明确、矛盾纠纷对抗性不是很强的案件通过立案调解可得到快速处理,有效避免当事人之间及当事人与法院之间不必要的对抗,缩短诉讼程序,节省当事人的精力、物力,减少诉累。
1、立案调解制度设计不够合理科学
第一,将立案调解的范围设定为“除新类型案件、重大复杂疑难案件,被告下落不明的案件、当事人争议大的案件外,其他案件均可立案调解”,不够明确合理。立案调解程序适用的民商事案件的类型和不适用的类型均没有明确的规定。
第二,在立案调解的主体上局限于专门的法官,忽略了有关单位和个人对于有利于促成调解成功的作用。
第三,立案调解缺乏相应的激励机制。对于立案成功调解的案件只是按照通常的调撤案件收取费用,缺少通过减免诉讼费来鼓励当事人通过立案调解程序解决纠纷的收费机制。同时,仅将立案调解工作列入对调解法官的绩效考核,缺少科学合理的审判工作考评机制。
2、当事人和代理人的因素影响立案调解工作的开展
一是部分当事人法律意识不强,文化水平低,缺乏诉讼风险意识,对立案调解一知半解,半信半疑,对其作法律、法理解释和说服工作困难。
二是有的当事人缺少理性解决纠纷的思维,在诉讼中赌气较真、认死理,拒不让步,不接受调解,只接受判决。
三是部分诉讼代理人出于自己利益考虑,推托、阻碍法院立案调解工作的开展。
四是当事人和代理人恶意调解,把法院的立案调解程序作为缓兵之计,拖延诉讼时间,实际上却不打算履行或消极履行,导致部分立案调解案件执行难,使部分当事人不信任法院的立案调解,不愿通过立案调解程序来化解纠纷。
二、加强和改进立案调解工作的意见和建议
(一)对立案调解明确定位,制定科学合理的立案调解制度
1、应明确限定立案调解的适用范围。立案调解的案件范围总体来说应该限定在权利义务关系明确、事实清楚、争议不大的一审民商事案件。对于具有敏感性、疑难复杂性、在短时间内法官不能容易明辨是非、分清责任的案件不宜在立案阶段调解。同时,根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定,对于适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件及其他根据案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。对上述类型案件应当排除在立案调解范围之外。
2、增加立案调解程序中对当事人的制约规定。既然将立案调解制度作为一种相对独立的诉讼程序,则应有相应的程序性规定保障其有效地运行。美国的和解制度有这样的规定:如果最后判决结果与被告提出的和解方法一致或低于和解方案,那么原告将必须对被告提出的和解方案后参加诉讼所导致的所有费用承担责任。
3、建立合理的立案调解的收费激励制度。目前尚无立案调解案件的收费规定。对此我们认为,根据司法为民宗旨和互惠原则,应当对调解成功的案件收取一定的立案调解费用,具体标准可参照诉讼费的计算标准实行一定幅度的减收或免收,以减轻当事人的负担。实行立案调解制度的各个法院可以在该范围内根据本地区实际情况制定更加详细的收费标准。
(二)丰富立案调解手段,创新立案调解艺术,提高立案调解成功率
1、在法官业务培训中对法官进行立案调解方面的培训。一方面总结法院立案调解实践经验,实现从立案调解实务至理论的升华;另一方面通过让从事民事审判工作的资深法官向青年法官讲解调解技巧、传授调解经验,以老带新、帮传带的方式方法,实现老中青相结合,发挥老法官调解经验丰富、青年法官干劲十足的各自优势来协力做好调解工作。
2、积极争取当事人和诉讼代理人对立案调解工作的配合与支持。可以通过在法官、律师以及司法相关部门人员之间组织召开座谈会的方式,加强法院与律师界及其管理机构的沟通、协调,争取他们对通过立案调解的方式解决民商事纠纷的作用和意义形成共识。在立案调解的过程中,对有诉讼代理人的当事人,通过引导代理人主动配合法院调解工作的方式,协力促进案件的立案调解。


邢台市医疗废物管理办法

河北省邢台市人民政府


邢台市医疗废物管理办法



〔2011〕第2号



《邢台市医疗废物管理办法》已经2011年5月5日市政府第三十九次常务会议讨论通过,现予以公布,自公布之日起施行。



市 长 刘大群

二○一一年五月九日



邢台市医疗废物管理办法



第一条 为了加强医疗废物的安全管理,防止疾病传播,保护环境,保障人民身体健康,根据国务院《医疗废物管理条例》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称医疗废物,是指医疗卫生机构在医疗、预防、保健以及其他相关活动中产生的具有直接或者间接感染性、毒性以及其他危害性的,并列入国家《医疗废物分类目录》的废物。
本办法所称医疗卫生机构,是指依照《医疗机构管理条例》的规定取得《医疗机构执业许可证》的机构及疾病预防控制机构、采供血机构。
第三条 本办法适用于本市行政区域内医疗废物的收集、运送、贮存、处置以及监督管理等活动。
第四条 本市对医疗废物实行集中无害化处置。本市市区、各县(市)城区及各乡(镇)政府所在地实行医疗废物集中处置。
不具备集中处置医疗废物条件的农村医疗卫生机构,应按照县级卫生、环境保护行政主管部门的要求,暂时自行就地处置其产生的医疗废物,待条件成熟再集中处置,并逐步纳入集中处置范围。
第五条 从事医疗废物集中处置活动的单位,应当依法向环境保护行政主管部门申领经营许可证;未取得经营许可证的,不得从事医疗废物集中处置活动。
第六条 医疗废物集中处置单位负责本市行政区域内医疗废物的统一收集、运送、贮存、处置工作,并制定相关方案,报市卫生、环境保护行政主管部门审核后实行。
第七条 卫生行政主管部门负责对从事医疗废物的收集、运送、贮存、处置中的疾病防治工作实施统一监督管理。
环境保护行政主管部门负责对从事医疗废物的收集、运送、贮存、处置中的环境污染防治工作实施统一监督管理。
城管、物价等其他相关部门在各自的职责范围内负责与医疗废物处置有关的监督管理工作。
第八条 医疗卫生机构和医疗废物集中处置单位应做好如下工作:
(一)制定医疗废物安全处置的规章制度和应急方案,对本单位从事医疗废物收集、运送、贮存、处置等工作、管理人员,进行相关法律、专业技术、安全防护以及紧急处理等知识的培训;
(二)采取有效的职业卫生防护措施,为从事医疗废物收集、运送、贮存、处置等工作、管理人员,配备必要的防护用品,定期进行健康检查,必要时,对有关人员进行免疫接种,防止其受到健康损害;
(三)对医疗废物的收运和处置,应当实行危险废物转移联单制;
(四)对医疗废物进行登记,登记内容应当包括医疗废物的来源、种类、重量或者数量、交接时间、处置方法、最终去向以及经办人签名等项目,登记资料至少保存三年;
(五)采取有效措施,防止医疗废物流失、泄漏、扩散;
(六)禁止在运送过程中丢弃医疗废物;禁止在非贮存地点倾倒、堆放医疗废物或者将医疗废物混入其他废物和生活垃圾。
第九条 医疗卫生机构对医疗废物的管理,应当符合下列要求:
(一)及时收集本单位产生的医疗废物,并按照类别分置于防渗漏、防锐器穿透的专用包装物或者密闭的容器内;
(二)医疗废物专用包装物、容器有明显的警示标识和警示说明;
(三)建立医疗废物的暂时贮存设施、设备,不得露天存放医疗废物,医疗废物暂时贮存的时间不得超过四十八小时;
(四)医疗废物的暂时贮存设施、设备,应当远离医疗区、食品加工区和人员活动区以及生活垃圾存放场所,并设置明显的警示标识和防渗漏、防鼠、防蚊蝇、防蟑螂、防盗以及预防儿童接触等安全措施;
(五)使用防渗漏、防遗撒的专用运送工具,按照本单位确定的内部医疗废物运送时间、路线,将医疗废物收集、运送至暂时贮存地点;
(六)医疗废物的暂时贮存设施、设备定期清洁和消毒;
(七)及时将医疗废物交由医疗废物集中处置单位处置,不得委托其他单位处置或者自行处置;
(八)对产生的污水、传染病病人或者疑似传染病病人的排泄物,按照国家规定严格消毒;达到国家规定的排放标准后,方可排入污水处理系统。
第十条 医疗废物集中处置单位应按下列规定,定时到医疗卫生机构的医疗废物贮存地点收运医疗废物:
(一)对市中心城区内的各级医疗卫生机构产生的医疗废物每二十四小时收运一次;
(二)对县(市)政府所在城区内的各医疗卫生机构产生的医疗废物每四十八小时收运一次;
对乡(镇)及其以下各医疗卫生机构产生的医疗废物的集中收运,由医疗废物集中处置单位与县级卫生行政主管部门协商,报市卫生行政主管部门批准。
第十一条 医疗废物集中处置单位收运医疗废物,应当遵守下列规定:
(一)使用符合规定并有明显医疗废物标识的专用车辆;
(二)不得丢弃、遗撒医疗废物;
(三)收运路线远离居民区,并避开水源保护区等环境敏感区域;
(四)收运医疗废物的专用车辆使用后,及时在医疗废物集中处置场所内进行清洁和消毒;
(五)收运医疗废物的专用车辆不得运送其他物品。
第十二条 医疗废物集中处置单位对医疗废物的处置,应当遵守下列规定:
(一)安装污染物排放在线监控装置,并确保监控装置经常处于正常运行状态;
(二)按照规定定期对医疗废物处置设施的环境污染防治和卫生学效果进行检测、评价,检测、评价结果存入医疗废物集中处置单位档案,每半年向所在地环境保护和卫生行政主管部门报告一次;
(三)符合国家规定的环境保护、卫生标准规范。
第十三条 医疗卫生机构应当按照市物价部门核定的收费标准,向医疗废物集中处置单位支付医疗废物处置费用。
第十四条 各医疗卫生机构不得拒交医疗废物处置费。医疗废物集中处置单位不得拒收医疗废物。
禁止任何单位和个人转让、买卖医疗废物。
第十五条 医疗废物集中处置单位与医疗卫生机构应当签订医疗废物收运、处置协议,载明收运时间、处置费用、违约责任等内容,明确双方权利义务,并报环境保护、卫生行政主管部门备案。
卫生行政主管部门负责协助医疗废物集中处置单位与医疗卫生机构签订医疗废物收运、处置协议。
第十六条 医疗废物集中处置单位经营期届满时,如需选定新的医疗废物集中处置单位,原医疗废物集中处置单位应在新的处置单位正式投入运营前,保持原处置设施设备的正常运转。
第十七条 卫生、环境保护行政主管部门,应当依照本办法的规定,按照职责分工,对医疗卫生机构和医疗废物集中处置单位进行定期监督检查或者不定期的抽查。在监督检查或者抽查中发现存在隐患时,应当责令立即消除隐患。
第十八条 任何单位和个人有权对医疗卫生机构、医疗废物集中处置单位和监督管理部门及其工作人员的违法行为进行投诉、举报。
第十九条 卫生、环境保护行政主管部门接到对医疗卫生机构、医疗废物集中处置单位和监督管理部门及其工作人员违反本办法行为的投诉、举报后,应当立即核实,依法作出处理,并将处理结果予以公布。
第二十条 卫生、环境保护行政主管部门履行监督检查职责时,有权采取下列措施:
(一)对有关单位进行实地检查,了解情况,现场监测,调查取证;
(二)查阅或者复制医疗废物管理的有关资料,采集样品;
(三)责令违反本办法规定的单位和个人停止违法行为;
(四)查封或者暂扣涉嫌违反本办法规定的场所、设备、运输工具和物品;
(五)对违反本办法规定的其他行为进行查处。
第二十一条 医疗卫生机构和医疗废物集中处置单位,对有关部门的检查、监测、调查取证,应当予以配合,不得拒绝和阻碍,不得提供虚假材料。
第二十二条 卫生、环境保护行政主管部门或者其他相关部门,未按照本办法的规定履行监督检查职责,有玩忽职守、失职、渎职行为造成危害后果的,视情节轻重,对主要负责人、负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十三条 对违反本办法规定的单位,由卫生或环境保护行政主管部门按照各自的职责责令限期整改,给予警告,根据《医疗废物管理行政处罚办法》给予行政处罚。造成传染病传播或者环境污染事故,情节严重的,依法追究刑事责任,给他人造成损害的,依法承担民事赔偿责任。
第二十四条 计划生育技术服务、医学科研、教学、尸体检查和其他相关活动中产生的具有直接或者间接感染性、毒性以及其他危害性废物的管理,依照本办法执行。
第二十五条 本办法自公布之日起施行,有效期五年。

证人资格问题重述

姚莉 吴丹红

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[内容提要] 证人资格,乃是证据法学中关于证人证言的一个基础理论问题。由于我国理论及实务界对此认识存在偏差,故有必要再进行辨析与探究。本文在对证人资格重新界定的基础上,提出证人资格的新标准,并澄清了有关证人资格的若干重要问题,以期为完善证人资格的立法提供有益的参照。
[关键词] 刑事诉讼 证人资格 证人作证
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证人证言是刑事诉讼中的一种重要证据。刑事诉讼法修改后,证人出庭作证被认为是新的审判方式中关键的一环。但是,证人拒证现象却日渐成为司法实践中越来越严重的问题。证人不作证,固然有来自证人自身方面的原因,但立法上对证人作证相关问题未作确切规定也是一个不可忽视的原因,而证人资格的法律界定首当其冲。试想,连最基本的证人资格规定都模棱两可、不尽合理,何谈证人义务,又何谈强制证人出庭?基于此,笔者试图先从证人资格问题的研究入手,通过分析,澄清目前理论界与实务界对此问题的一些误解,为全面解决证人作证提供一点理论基础。
一、证人资格的界定
目前我国理论界对证人资格(competence of witness)的指称颇为混乱,诸如“证人能力”、“证人范围”、“证人条件”等等,虽不尽确切,但表达的意思大致相同,即指在诉讼案件中能够成为证人所需具备的要求和条件。证人资格与证人概念不同:证人概念回答的是什么样的人是证人的问题,是对证人内涵的界定,往往以积极条件规定之;而证人资格回答的是一个潜在的证人能否有资格提供证言的问题,是从外延上对证人概念进行的限定,这种限定往往以消极条件规定之。广义地说,证人资格是由证人所具有的事实条件、生理条件和法律条件决定的。事实条件是指证人以自己的感觉器官直接地、实际地感知待证案件事实;生理条件是指证人具备辨别是非、正确表达自己意志的生理能力;法律条件是指证人具备认识并且承担作证的法律后果的能力。①用一个不太恰当的比喻,如果证人概念等同于公民概念的话,证人资格实际上就是公民的权利能力。也就是说,证人资格是一名证人作为“证人”这种法律身份所应具备的起码要求,是证人进入诉讼程序的“准入”条件。
证人资格的宽严限制因各国刑事诉讼政策而异。笔者发现,无论是英美法系还是大陆法系国家,对于证人资格的一个总的趋势是限制越来越少。英国和美国普通法上曾对证人资格作出苛刻的限制。十六、七世纪时,“举凡有色人种、当事人亲属、破产人、利害关系人、犯罪人、精神障碍人、儿童、无宗教信仰人,均排除其为证人”。这样的规定与早期社会人格不平等是有很大关系的,而且“此种严厉之证人适格法则,使得审判上可用之证据大为减少,因而影响司法职务之执行。”①因此这种规定一直招致有识之士的反对,贝卡利亚就曾在其传世之作《论犯罪与刑罚》一书中针锋相对地指出:“一切有理智的人,也就是说,自己的思想具有一定的连贯性,其感觉同其他人相一致的人,都可以作为证人。”②随着社会的发展和法律的进步,年龄、宗教、利害关系等因素相继与证人资格分离,苛刻的限制逐渐被削减,现在各国基本上都倾向于不对证人资格作出限制,原则上任何人都有出庭作证的资格。例如,美国联邦证据规则601条规定:“每个人都具有作为证人的适格性,但本规则另有规定的除外。”意大利刑事诉讼法第196条规定:“所有人均具有作证的能力。” 日本刑事诉讼法第143条也规定:“法院,除本法有特别规定的以外,可以将任何人作为证人进行询问。”从这些国家的立法情况来看,现代诉讼制度对证人资格的规定皆采取了宽泛的态度。在他们看来,证人资格只是法院赋予证人身份适格性的假定(presumption of competence),“一般而言,所有的人都被假设为具有适格性的证人,因而可以被传唤提供证言。”③至于证人的年龄、智力、身体状况等因素,则留待法官在庭审中进行判断。也就是说,过去影响证人资格的这些因素,现在被认为是影响证言可信性的因素——这是一个悄悄进行的重大革命。从现代证据法学的角度看,证人资格是属于证据能力的问题,而证言可信性则属于证明力的问题,两者确实不能混为一谈。证人资格规则的逻辑是,假定每一个证人都有作证资格,除非不符合法律对证人资格的限定要求,但是众所周知,这种限定现在越来越少了。放宽证据能力的限制,无疑是为促进更多的证据进入审判的视野。总的说来,证人资格的实质内容发展到今天,只剩下对证人能力方面最基本的要求,即拥有感知、记忆、表达以及辨别是非的能力。感知、记忆、表达是证人证言形成的三个阶段,对于证人陈述必不可少;对辨别是非的能力的正确解释实际上是要求证人能区别事实和幻想(distinguish between fact and fiction),④而并不是要求他说真话,这也是证人作证最起码的要求。基于此,笔者通过重新审视证人资格规则,可以得出一个结论,即证人资格的法律界定应当是以下两个条件:一为证人具有感知、记忆和表达能力,二是证人具有辨别事实的能力。质言之,只要证人具有当庭陈述的基本能力,就应当具有证人资格。
二、对我国证人资格规定的反思
我国刑事诉讼法对证人资格的规定是:凡是知道案件情况的人,都有作证的义务;生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。从字面上看,这样的规定似乎并不违背上文所述证人资格规则,但从条文含义来说,却是摸棱两可、不尽合理的。首先,此处的“义务”用词值得商榷。因为从理论上说,证人义务与证人资格是有区别的,具有证人资格的人并不一定就有作证义务,例如英美等国都确定了几乎没有任何限制的证人资格制度,但并非任何人都有义务作证⑤;我国虽然没有规定拒证特权,但刑事诉讼法中也规定了因身份和职务关系不能在同一案件中充当证人,这实际上已经否定了凡是知道案件情况的人都有作证“义务”的规定,故此处的“义务”按立法原意宜为“资格”,并加上“法律明确规定的除外”,旨在排除法官、陪审员、检察官等在诉讼中具有特定身份的人。其次,该条强调“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人、不能作证人”,却对以何标准判断证人辨别是非和正确表达能力语焉不详,实质上造成的结果是将证人资格的决定权交由控辩双方“把关”。因为根据新刑诉法的规定,法官于开庭前所能见到的仅是证人名单,他无法对证人的范围作出实质性的取舍,而控辩双方则可能根据自己对法律规定的限制条件作不同的理解和判断,对某证人有无证人资格各执己见,结果导致该出庭的证人不出庭。再次,在语言的表述上,该条文的含义令人费解。——到底是“生理上、精神上有缺陷或者年幼”和“不能辨别是非、不能正确表达之间”是递进关系还是并列关系,模棱两可。尤其是在民事诉讼中,“不能正确表达意志的人”往往被理解为无民事行为能力人或限制行为能力人,缩小了证人的范围。事实上,证人作证的行为不同于民事法律行为,不能正确表达意志的人与无民事行为能力人或限制行为能力人不能等同。“只要具备基本的表达能力,待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应,无民事行为能力人和限制行为能力人也应当具有证人资格。”①总的来看,我国对证人资格的立法规定试图表现其谨慎的态度,但适得其反的是它引起了学理上和实践中的混乱。
笔者认为对证人资格作如此限制大可不必,因为即使放宽对证人“准入”规则,也不是任何人都可以作为证人提供证言的,法官对证人作证能力的判断才是决定证言可采性的根本环节。也就是说,法官审查判断证人证言,除了注意审查证人证言的来源和收集证人证言的程序是否合法外,还要审查证人的自身情况,包括证人的身体和生理状况,感知、记忆和表达能力,证人的思想品质、心理状态,以及与案件或案件当事人有无利害关系等,这些都属于对具有证人资格的证人的证言证明力的判断,而不是证人资格的范畴。由于我国刑事诉讼法没有就证人资格与证人义务作出区分,也没有就证人资格与证言的证明力作出区分,导致立法表述上模糊不清、前后矛盾就不足为怪了。
笔者建议,刑事诉讼法在规定“凡是知道案件情况的人,都有作证资格”的同时,删除对证人资格戎赘的限制条款,而把这些属于证人证言的证明力的问题留待法官在庭审中作出判断。这样,证人资格的要件实质上就只有两个:一是知道案件情况,能分辨事实和幻想;二是具有感知、记忆和表达能力。以此为标准,笔者在下文中将对两种特殊证人的资格进行研究,或许可得出不同于传统认识的新结论。
三、特殊证人资格问题
1、儿童的证人资格问题
儿童能否作为证人的问题由来已久,我们可以追溯到英美证据法上关于证人适格性的限制。十六、七世纪,英国普通法限制是限制儿童作证的。早期普通法对儿童作证适格性限制苛刻的主要原因,是法官对陪审团评估少年儿童或精神错乱者之话语的能力缺乏信任。” 但不可否认的是,儿童的证言在很多时候确实成为认定事实的重要依据②,所以“以排除可能是唯一了解案件事实的证人作为补救无能的陪审团的方法,看来是愚蠢的、简单粗暴的。”③而且根据普通法的规定,证人作证应当进行宣誓,而且普通法坚持“一个人只有理解宣誓的意义和后果方可以作出宣誓”,并且将宣誓能力和和儿童作证资格混为一谈。④现在,虽然在各国法律规定中仍未尽一致,但从世界范围来看,一般地对儿童的证人资格很少有限制,其限制多针对儿童的证言证明力。例如英美法系国家规定需经宣誓作证,但未成年人可以作不宣誓证言,只是不宣誓证言不能单独作为定罪的依据,而须有补强证据(Corroborative evidence)方能有相当的证明力。⑤但前苏联、罗马尼亚等国却对幼年人证人资格作了较大的限制,如前苏联要求“只有对案件有重大意义的情况下,不能用其他的方法判断时,才可把少年人作为证人传讯。”罗马尼亚甚至规定“不满十四岁的人不具有证人资格”。①
我国立法中虽然没有明确排除儿童的证人资格,但对“年幼”是否为考虑证人资格的要素之一不无争议。在司法实践中常常以年龄为标准对儿童的证人资格加以限定。有的根据我国刑法上的责任年龄来确定儿童的证人资格,有的根据我国民法关于公民民事行为能力的年龄作为标准,有的干脆把不满10周岁的儿童一概排除在证人之外。②而在理论界,也有学者认为,16周岁以下的未成年人不具备完全的行为能力,其认识感知事物的能力也较脆弱,心理状况不稳定,独立判断能力不强,“在庄严肃穆的法庭上,让他们作证并接受盘问、质问,其证言的可靠性、可采性是大打折扣的”,故不宜作证。③笔者认为,这种观点首先混淆了证人资格和证言证明力的概念,其次也忽视了年龄并不一定与证人作证能力一致的现实。如果以年龄为是否具有作证资格的分水岭,那么,以多少岁为分界呢?——这又是一个问题。允许儿童作证,只是赋予其作证的资格,防止可能重大的证言排除在法庭之外,而儿童提供的证言有多大是可信度,那是需要事实审理者的判断的。事实上,因个体的差异,我们很难以证人的年龄为标准对其辨别能力和表达能力划一个统一的界线,因此硬性地凭年龄对儿童采取一刀切或在庭审之前预先剥夺儿童的作证资格,皆不可取。
在世界其他国家和地区的立法中,有的明确规定儿童有作证能力,有的虽然没有规定,但判例和学说都是主张赋予儿童作证资格的。例如,台湾对儿童之为证人并无硬性限制年龄,凡能理会宣誓之意义,知晓陈述真实之责任者,均得为证人,并且判例中也有六七岁的儿童为证人;④日本的田口守一教授也认为,4、5岁的儿童也有证人能力,只是要慎重地判断此证言的证明力而已;⑤卞建林博士在研究美国的证据规则时也指出,“就儿童来说,在决定有无证人资格时,年龄不是决定性因素。只要审判法官认为该儿童具有感知、记忆和表述的能力,任何年龄阶段的儿童都允许作证。⑥而我国最高人民法院《解释》第141条第(一)款将未成年人作为可以不出庭作证的情形似有否定儿童作证资格的嫌疑。
因此,笔者认为,我国应当赋予儿童证人资格,法律不能因年龄或者生理原因剥夺其证人资格。至于儿童能否正确表达,以及证言的可靠性有多大,这都是属于法官审查判断证言证明力程度的范围,并非受证人资格所限。
2、警察的证人资格问题
警察向法庭作证,在国外刑事诉讼中乃是通例。警察作为侦查活动的主体,对于证明目击犯罪的情况,对于被告人投案的情况,以及对于侦查中收集物证、获得口供的过程和方法,有着其他证人无法替代的“知情者”身份,于是传召警察出庭作证就被认为是“天经地义”。英国司法界有句著名的箴言:“警察是法庭的公仆(policeman is the public servant of the court)”,讲的是警察有义务为法庭审判的顺利进行、为保护司法公正提供服务的意思,其中作为证人出庭作证就是警察服务于法庭审判的一个主要体现。⑦例如美国著名的辛普森案,其控方证人之一就是负责侦办的富尔曼警察,但由于其侦查中的违法取证以及种族歧视倾向,他的出庭作证成为辩方扭转局势的关键。在国外的司法实践中,警察虽然多以控方证人身份出庭,但辩方也可根据辩护需要申请传唤某一警察出庭作证。控辩双方传唤警察出庭作证的目的在于,了解警察实施某一侦查行为的情况,有助于法庭对其他证据的合法性作出判断。
我国的警察能否作证人呢?《刑事诉讼法》第28条规定,侦查人员担任过本案的证人的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。这似乎说明警察可以作证人。事实上,警察不作证在我国司法实践中已经是一种“习惯”,即使警察出具书面证言,往往也不是警察的证词,而是以某某刑警队,某某派出所的名义出具证明材料,有单位印章而无证人落款,严格地说这只能属于书证。这种做法虽然节约了警察的时间,也避免了法庭质证时可能出现的对警察证言的质疑,同时也可以避免伪证责任等麻烦,正如龙宗智教授所言,“使用书面证明材料甚至不符合基本诉讼要求的书面证明材料,会带来司法不公正的风险;同时,这种‘警察特权’也是对法治的一个反讽。”①
笔者认为,将警察排除在证人之外既有悖于诉讼法理,亦有害于刑事司法实践。首先,从本文提出的证人资格的两个要件来说,警察是符合的。虽然他承担了侦查职能,但并不与证人协助诉讼的职能相冲突,而且鉴于证人的不可替代性,应该允许其以普通证人的身份就其执行职务的情况作证。陈朴生指出:“司法警察官、司法警察,虽从事于案件之侦查业务……法院仍得以之为证人加以传讯。”②当然,警察充当证人和一般证人还是有一定的区别,即警察证明的事实多与其执行的职务有关。例如警察在现场目击犯罪事实的发生,或者当场抓获犯罪时,如果警察不对如何发现犯罪嫌疑人、如何抓获犯罪嫌疑人出庭作证,有些案件事实就无法查清;警察实施勘验、检查、搜查、扣押等活动,即使形成了笔录,如果在庭审时不就其活动的进行过程提供证言,法官也很难当庭核实这些笔录的真实性和合法性。其次,当辩护方对证据的合法性提出异议时,警察如不出庭提供证言,则有无刑讯逼供、有无非法搜查等情形也可能成为不解之谜。笔者认为,在我国庭审改革之后,由于法官认定案件证据的过程都集中在开庭审判阶段,而且控辩双方对抗性的增强势必造成在庭审中对侦查阶段的某些情形更易产生针锋相对的分歧,如果警察不能出庭作证,法官审查判断证据就很难完整进行。再次,最高人民检察院1999年施行的《刑事诉讼规则》第343条明确规定:“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议的,需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的,可以建议合议庭通知其出庭”,实际上已经肯定了警察作证的适格性。鉴于提供书面证明材料存在的种种弊端,警察出庭作证应予推行,肯定警察的证人资格在我国也具有较大的现实意义。

[姚莉:中南财经政法大学法学院教授,中国人民大学法学院博士研究生;
吴丹红:中国人民大学法学院博士研究生]

① 姚莉、李力:《刑事审判中的证据引出规则》,载《法学研究》2001年第4期。
① (台湾地区)刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,台湾汉林出版社1984年版,第163页。
② [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第22页。
③ John A. Andrews and Michael Hirst, Andrews&Hirst On Criminal Evidence, Sweet &Maxwell, 1997 , p.252.
④ Andrew Choo, Evidence, Text and Materials, Addison Wesley Longman, 1998, p.87.
⑤ 在许多国家,享有拒证权的证人没有作证的义务,详细的论述参看本文第七章,以及拙作:《透视证人拒证权的价值理念》,载《律师世界》,2001年第9期。
① 宋春雨:《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2002年第2期。
② 如2001年8月7日,辽宁省辽阳市太子河区人民法院审理的张述伟故意杀妻案中,最有力的证据就是来自7岁女儿张丹的证言。法院采纳其证言的理由是“张丹虽然年幼,但其证言意识表达清楚、完整,从证实内容上看,具有辨别是非的能力。”见《楚天都市报》2001年9月20日第11版报道《7岁女儿出庭举证》。
③ John W. Strong, ed., McCormick on Evidence ,West Publishing Co., 5th ed., 1999,p269.
④ I. H. Dennis, The Law of Evidence, London Sweet &Maxwell, 1999, p419.
⑤ 欧阳涛等:《英美刑事诉讼法概论》,中国社会科学出版社1982年版,第294页。
① 曹盛林:《证人证言之比较》,载《国外法学》1986年第1期,第22页。
② 参看王少华、冯兆蕙:《刑事诉讼证人资格探究》,载《河北法学》2000年第6期。
③ 田平安:《证人证言初论》,载《诉讼法论丛》第二卷,法律出版社1998年版。
④ (台湾地区)刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,台湾汉林出版社1984年版,第163页。
⑤ [日] 田口守一:《刑事诉讼法学》,刘进等译,法律出版社2000版,第230页。
⑥ 卞建林译:《美国刑事诉讼规则与联邦证据规则》,中国政法大学出版社1996年版,第24页。
⑦ 参看中国政法大学刑事法律研究中心赴英考察报告,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》第二卷,法律出版社1998年版,第373页。