《行政诉讼法》中值得商榷的几个问题

潘奕香　姚培清

【论文提要】《行政诉讼法》的实施，是中国法治建设中的里程碑。但是，《行政诉讼法》在15年的历程中凸显出它规定上的不足。在行政审判实践中，《行政诉讼法》有关条款与“公正与效率”主题已明显发生冲突，《行政诉讼法》中有关受案范围、行政诉讼调解制度、简易程序、起诉不停止执行制度等问题的规定，在实施中遇到新矛盾、新情况和新现象，需要创设新的规范或对原有内容加以重新调整。
【关键词】 受案范围　　行政行为的可诉性　　诉讼调解　　协调　　行政诉讼调解制度　　简易程序　　起诉停止执行原则　　行政机关撤回执行申请

《行政诉讼法》于1989年4月4日由第七届全国人大第二次会议通过，于1990年10月1日起施行，至今已近15年。《行政诉讼法》的实施，不仅有效保护了公民、法人或者其他组织的合法权益，而且更为重要的是，其强有力地推动了我国行政法治化的进程，将行政机关的具体行政行为纳入到司法审查的轨道，提高了人民政府依法行政的意识，它无疑是中国法治建设中的里程碑。但是，《行政诉讼法》经历了15年积极历程，同时在它的实施中也凸显出它规定上的不足。最高人民法院分别于1991年和1999年制定的《关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的意见》和《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》，不是延缓了《行政诉讼法》本身的修改而是加速了修改的紧迫性。在行政审判实践中，《行政诉讼法》有关条款与“公正与效率”主题已明显发生冲突，暴露出诸多问题，在这些问题中，有一些虽源于《行政诉讼法》固有规定的不完善，然而更多是《行政诉讼法》实施中所遇到的新矛盾、新情况和新现象，需要创设新的规范或对原有内容加以重新调整。本文拟就受案范围、行政诉讼调解制度、简易程序、起诉不停止执行制度等几个问题结合审判实践谈点肤浅的看法，恭请斧正。
一、受案范围
行政案件的受案范围是审判实践中遇到的难点问题之一。《行政诉讼法》和最高人民法院1991年7月颁发的《关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的意见》对受案范围的规定，采取的列举式和概括式相结合的方法，在列举规定受案范围的同时，还概括的规定了“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”行为也属行政案件的受案范围。1999年11月通过的最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》，对受案范围表述为“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。从《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》与《关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的意见》的规定进行比较来看，应当说《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定明显的扩大了行政诉讼的受案范围，《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》没有限制涉及人身权、财产权之外的权利的可诉性，但没有对可诉行为的概念进行司法界定，即未界定如何认定被诉行为是否可诉，是否属行政案件的受案范围。
根据以上规定及精神，受案范围是以“行为”为基点，借用四大标准划定范围的。首先，将行政行为分为抽象行为与具体行为，具体行政行为可诉，抽象行政行为不可诉；其次，将行政行为分为内部行为与外部行为，外部行政行为可诉，内部行政行为不可诉；第三，将行政行为分为涉及人身权、财产权的行为与涉及其他权的行为，前者可诉，后者只有在有法律法规明文规定条件下才可诉；最后，将行政行为分为最终裁决的行为与非最终裁决的行为，后者可诉，前者不可诉。这种对受案范围的划定方法，是有它的理论性与科学性，但它也有可能导致一种不平衡的结果，比如，公民在街上吐痰被罚两元可以提起行政诉讼以获司法救济，但一个大学生被学校开除学籍因为被视为内部行为，却不得提起行政诉讼，难道一个人在大学中的受教育权还抵不上两元钱的财产权？所以，在受案范围上，笔者认为要从“以行为划界”转变为“以权利划界”，在划定受案范围时，要改为“以权利划线”，即对行政相对人越是重要的权利越要提供司法救济。 总的来看，大幅度扩大行政诉讼受案范围已成为人们不再争议的共识。关键是怎样扩大，扩大到什么程度，如何确定其边界。笔者认为受案范围应采取概括式的肯定规定加排除式的列举规定方式，即除明确列举排除的情况外，所有行政行为均在受案范围之内，这一方式暗含着行政行为无需法律明示即具有可诉性的假定，与过去某一行政行为是否可诉需法律明确规定的理念有根本性区别。
二、确立调解制度。
诉讼调解是指当事人在人民法院审判人员的主持下，用平等协商的办法，解决权益争议的诉讼活动和结案方式。它的意义在于有利于彻底解决纠纷，有利于增强人民内部团结和有利于预防纠纷减少诉讼。而我国现行《行政诉讼法》第50条规定人民法院审理行政案件不适用调解，第67条第3款规定赔偿诉讼可以适用调解。因此，人民法院在审理行政诉讼案件中，除行政侵权赔偿适用调解外，其它行政案件不适用调解，否则违反了“公权”不能调解规则。在司法实践中，人民法院受理的诸多行政案件均涉及到当事人之间的民事权益争议。如治安案件中的损害赔偿，房屋拆迁案件中的安置、补偿等，由于受行政案件不适用调解原则的限制，在当事人又不愿意提起民事诉讼的情况下人民法院显得很无奈，这种无奈的结果通常是自然人即原告一方的合法权益不能得到法律的最有效的保护。其实，在审判实践中，人民法院在审理有些行政案件中，在不违背法律、法规的前提下，针对案件的具体情况做协调工作，大量通过案外协调，使争议得到圆满解决；当被告具体行政行为适用法律明显错误或处罚显失公正或行政收费有误，建议和促成被告改变原具体行政行为，动员原告申请撤诉，从而终结诉讼。此“协调”与“调解”在具体的审判实践中并没有形式与本质的区别，且能在短期内有效地解决双方当事人的诉争，大大提高了人民法院的办案效率，减少当事人的讼累。
《行政诉讼法》第7条明确规定当事人在行政诉讼中的法律地位平等，这为当事人自愿协商提供了法律依据。《行政诉讼法》第51条规定人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作出的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。该规定明确了在行政诉讼中，双方当事人享有处分权，这是行政诉讼适用调解的前提。除个别法律、法规规定外我国现行的法律、法规规定行政主体在作出具体行政行为时有行政自由裁量权。其包括法定种类和法定幅度内选择的自由裁量权；法律适用条件确认上的自由裁量权；行政程序上的自由裁量权；法律原则下的自由裁量权。行政主体在上述情况下在合理的范围内考虑合适的社会成本、行政相对管理人的具体情况的条件下作出让步和妥协留有空间和余地。《行政诉讼法》第5条规定人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。而根据最高人民法院关于审理行政案件可以参照民事诉讼规范的有关规定的精神，行政诉讼案件双方当事人达成的调解协议，人民法院应予以审查，只有调解协议属双方自愿且未侵犯国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，人民法院才依法予以确认，其实质就是对被诉的具体行政行为合法性的审查。以上规定为人民法院审理行政案件引入调解机制提供了相关的法律基础。行政案件引入调解机制符合人民法院的时代主题，有利于提高法院的办案效率，缓解政群关系，有利于推进行政审判方式的改革。行政案件引入调解机制在审判实践中亦具有可操作性，笔者认为我国行政诉讼引入调解机制可明确规定，调解程序适用所有的行政案件，但以下几种情形除外：1、人民法院发现当事人故意窥避法律，损害国家、集体和他人的利益的。2、原告的违法性达到犯罪程度的。3、制假、售假、坑农、害农，威胁人民生命健康的。4、法院认为不应适用调解的。
三、设立行政诉讼简易程序　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
简易程序是指第一审普通程序的简化，是基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件的程序。它有利于便利当事人诉讼，便利人民法院办案，有利于节省人力、物力、财力，减轻当事人的负担，有利人民法院集中力量审理比较重大、复杂的案件。它的特点在于起诉方式简便、审理程序简便、传唤当事人、证人方式简便、由审判员一人独任审理，且审理期限短，不能延长。我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》明确规定了有关简易程序审理民事案件和刑事案件，但《行政诉讼法》第46条规定，人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。立法中行政案件的审理只能适用普通程序，没有可以独任审判行政案件或适用简易程序的规定。在制定行政诉讼法之初，行政案件数量十分有限，又考虑到行政案件本身的特殊性，其审理的最终结果关系到国家行政机关的正常运转和执法权威、行政相对人的切身利益，立法者本着慎重的原则，只在行政诉讼法中设立了普通程序是可行的。但是，我国行政诉讼法已颁布15周年了，行政案件的数量大幅度增加，且涉案领域不断拓宽，新类型案件不断出现。在审理大量的行政案件中，人民法院行政审判经验不断丰富，行政审判法官的业务素质有了质的飞跃。而在审理的大量案件中，有许多案件情节简单、双方当事人对事实无争议或争议不大，只是要求在法律适用上到法院讨个公正的说法；还有一些事实十分清楚，涉及金额较小，且行政相对人急需法院快速对争议进行了断的案件。《行政处罚法》第33条规定 “违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定”的简易程序。如此一比较，对于“当场处罚”以及行政机关适用简易程序处罚的案件，一旦涉讼，人民法院为什么就不可以适用简易程序进行审理，也为国家和民众减少诉讼成本。特别是《行政许可法》的实施，诉行政不作为案件将会大幅增长，而审理此类案件主要审查行政机关是否依法履行法定职责，争议焦点集中，案情事实简单明了。对上述列举的案件适用简易程序，由一名审判员进行审理，根据需要随时传唤双方当事人到庭参加诉讼，不受普通程序中有关答辩期、开庭审理程序的限制，即能达到快速解决争端的目的，满足双方当事人的要求，又能有效节约诉讼成本、减少当事人讼累，提高法院办案效率。设立简易程序显示出其十分的必要性。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
笔者认为，在行政诉讼中简易程序的适用范围可做如下界定：1、只有基层人民法院的行政审判庭才可以适用简易程序审理第一审行政案件，中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院审理第一审行政案件均不得适用简易程序。2、适用简易程序审理的只能是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大、社会影响力不大的简单的行政案件。将“社会影响力大小”作为适用简易程序的标准，是因为行政案件本身的特殊性，其最终审理结果如何，直接展示出行政机关作出的具体行政行为的正确与否，直接影响在一个社会领域该行政机关执法行为的权威性，也同时影响到与行政相对人权益相关或者相类似的一部分人的利益。在一定社会领域影响力大的那些案件审理过程中，很容易出现某些行政干预行为，适用普通程序由合议庭进行审理，相对于简易程序而言，更具有抵抗行政干预的能力。只有那些对社会影响力较小、社会影响面较窄的行政案件才可适用简易程序。3、适用二审程序、发回重审和按照审判监督程序再审的行政案件，因双方当事人在实体或程序上的有关问题争议较大，适用普通程序审理比较合适，而不应适用简易程序。适用简易程序审理行政案件，对法院来说，简化了办案程序，使审判人员不被繁琐的程序所累，利用相当短的时间就能审结一件案件，抽出充分的时间和精力审理好其他适用普通程序的案件，也达到了节约人民法院人力、物力、财力的目的。适用简易程序审理行政案件，对当事人来说，因简易程序规定审理期限较短，这样可促使审判人员提高办案效率，最大限度地保护了当事人的合法权益，这无论对行政机关还是行政相对人均是有利的。适用简易程序审理行政案件，对社会来说，因当事人间的纷争能在比较短的期限之内得到圆满处理，将行政机关与行政相对人间的矛盾消除在萌芽状态，会达到社会效果和法律效果的有机统一。
四、对起诉不停止执行制度的反思。
我国《行政诉讼法》第44条明确规定诉讼不停止具体行政行为的执行，即在行政诉讼活动期间被起诉的具体行政行为不因原告的起诉和人民法院的审理而停止其执行，这是行政诉讼所特有的原则，但以下几种特殊情形下，停止具体行政行为的执行：（1）被告认为需要停止执行的；（2）原告申请停止执行的，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不会损害社会公共利益；（3）其它法律、法规规定停止执行的。与起诉不停止执行制度相似，《行政复议法》第22条也规定：行政复议期间具体行政行为不停止执行，即复议期间也不停止被复议行政行为的执行。起诉不停止执行制度包括两方面内容，即通常诉讼期间不停止行政行为的执行，但几种特殊情况，则应停止执行行政行为，即以不停止执行为原则，停止执行为例外。
笔者认为，我国行政诉讼中起诉不停止执行制度确实存在各种弊端，的确有待反思的必要。该不停止执行原则存在多方面的不足。一是指导思想的偏颇，使该原则欠缺理论上的逻辑性，在积极追求维护行政机关具体行政行为的同时，忽视了立法宗旨即保护公民、法人和其他组织合法权益。二是客观上强化了复议中申请人和被申请人、诉讼中原告和被告地位的差异。三是在实际操作中缺乏可行性。作出原具体行政行为的行政机关和复议机关，很少主动提出停止执行具体行政行为，人民法院又不能主动停止执行，至于申请人或原告因其对复议法、诉讼法了解较少，也鲜有提出停止要求的。因而“不停止执行”不但不利于保护公民、法人或其他组织的合法权益，也不利于提高行政效率。四是不停止执行原则与现行执行制度存在矛盾。由于人民法院应行政机关申请强制执行具体行政行为时，要对该具体行政行为的合法性进行审查，认为合法才予以执行，将会从逻辑上得出一个毋庸置疑的结论：所有被人民法院执行的具体行政行为都是被人民法院审查确认为合法的行为。如果相对人提起诉讼，就等于让人民法院继续审理一个已经被自己确认为合法的行政行为。这个矛盾，既是对原告诉权的剥夺，也使人民法院陷入尴尬的境地。
当今，国家不再仅仅是“守夜人”，而须主动承担起为民众提供“生存照顾”的义务。面对纷繁复杂的行政事务，行政管理的手段也逐渐多元化，不仅包括干预行政或管理行政，给付行政日益成为行政机关和相对人所能共同接受和青睐的行政方式。在给付行政中，行政行为一般为行政相对人设定权利，为行政机关自身设置义务。秩序行政具有浓厚的管理意味，而给付行政则更多充当一种辅助相对人的角色。在给付行政的诉讼活动中，停止被诉给付行政行为的执行丝毫不会对行政管理以及行政秩序产生任何影响。因此，改为“停止执行是原则，不停止执行是例外”，才符合行政救济中对行政行为进行“违法推定”的理念。 　
根据我国行政诉讼中，被诉行政行为执行现实状况，笔者以为，规定起诉停止被诉行为的执行为原则，但在以下几种特殊情形下，不停止执行：（1）停止执行有害公共利益或国家利益的，但是需以书面形式说明执行时所考虑的公共利益、国家利益，且符合比例原则；（2）即时性强制执行措施；（3）其他法律法规有明确具体规定起诉不停止执行的。如《税收征收管理法》第56条规定的情形，《行政处罚法》第49条规定的情形，《农业法》第18、19条规定的情形以及《禁止向企业摊派暂行条例》第13条第1款规定的情形。
五、关于非诉行政执行案件中的撤回及其法律适用
非诉行政执行是指行政机关在行政管理相对人对其作出的具体行政行为既不起诉，也不申请复议，又不自觉履行的情况下，向法院提出执行其具体行政行为的申请，由法院通过司法审查程序并最终实现生效具体行政行为内容的活动。目前，非诉行政执行案件数量远大于行政诉讼案件，对非诉行政执行案件的审查成为行政审判一项繁重的任务。最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第93条规定人民法院组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定。法院审查后的结案方式是作出准予强制执行或不准予强制执行的裁定，但在司法实践中经常遇到行政机关申请执行后，发现自己作出的具体行政行为有重大错误，应予纠正，或者行政相对人在法院审查的过程中自觉履行了具体行政行为确定的内容，行政机关向法院申请撤回执行申请的情形。 对行政机关能否撤回执行申请的问题，我国行政诉讼法和司法解释都没有作出具体的规定，实践中不同法院做法不一，有的裁定准予撤回申请，有的裁定执行终结，有的裁定准予强制执行或不予强制执行。笔者认为，只要行政相对人完全履行了行政义务，或者行政机关自行发现具体行政行为存在法律法规允许纠正的错误的，行政机关因此申请撤回执行申请，法院可以准许。但法院准予行政机关撤回执行申请应当符合下列条件：1、行政机关撤回执行申请的理由不得违反现行法律、法规的强制性或禁止性规定。2、行政相对人已自觉履行了具体行政行为内容，或者继续履行行政义务在事实上或法律上已成为不可能或不必要。3、行政机关撤回执行申请不得损害国家利益、公共利益和他人合法权益。
行政机关能撤回执行申请，但法院应如何适用法律？有一种做法是，适用《民事诉讼法》第235条规定裁定执行终结；第二种做法是适用《行政诉讼法》第51条裁定准予撤回申请。笔者赞同第二种做法，理由是：1．非诉行政执行审查有着类似诉讼审理的程序。根据最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第93条规定，法院对非诉行政执行案件的审查是由审判员组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查。与行政诉讼案件相比，非诉行政执行审查只不过少了一个开庭审理的程序。目前许多法院对非诉行政执行案件审查要举行听证，在听证会上由行政机关说明作出具体行政行为所认定的事实、适用的法律依据及作出具体行政行为的程序合法，再由行政相对人陈述、辩解，这种听证制度有着很强的“诉讼审理”色彩。故而法院对非诉行政执行案件审查在程序上有着同诉讼案件极为类似的程序。2．非诉行政执行审查所处的阶段特殊。非诉行政执行审查与强制执行是有区别的。对非诉行政执行审查是法院是否立案执行的必经程序，这也是非诉行政执行案件区别于民事执行案件的重要标志。执行立案的重要条件之一是应当有执行依据（生效的法律文书），民事案件的执行依据是生效的民事判决书、调解书等，非诉行政执行案件的执行依据是法院审查后作出的法律文书即行政裁定书，而非行政机关的行政决定。从而，对行政机关在法院审查过程中撤回非诉行政执行申请法律适用问题，应适用审理程序中的法律规定，而不是执行程序中的法律规定。非诉具体行政行为的实现要通过司法审查转化为司法强制执行权，并通过司法强制执行活动最终实现具体行政行为确定的内容。因此，非诉行政执行案件审查有着诉讼审理的性质。审查阶段执行依据尚未形成，行政机关在符合条件的情形下撤回执行申请应当允许，法院应依据《行政诉讼法》第51条的规定作出裁定，而非依据《民事诉讼法》第235条规定。 笔者建议，对非诉行政案件审查的有关撤回及其法律适用问题在行政诉讼法中作出规定或者通过司法解释作出规定，以规范各地法院在司法实践中的做法。
公正与效率是司法的永恒主题，而高效、适用的诉讼程序是人民法院公正审理案件的具体体现。人民法院要高效、公正审理好每一件行政诉讼案件，就必须完善一部与现代司法理念相适应的行政诉讼法。而在现行《行政诉讼法》中扩大受案范围、引入调解机制、增设简易程序，同时确立不停止执行为原则、停止执行为例外的制度，符合公正与效率这一现代的司法理念。


参考内容：

1、《行政诉讼法修正的初步设想》，作者：应松年 杨伟东
2、《〈中华人民共和国行政诉讼法〉在审判实践中存在的几个问题浅析》，作者：罗南钊
3、《完善行政诉讼法的十大热点》，作者：解志勇 于 鹏